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德国刑事诉讼程序中的协商
     在主审判程序中,由于法院受到的压力,将已经达成的撤消案件的协议撤消的事情一再发生。这样做的理由不一定是存在着证据上的困难,如前面提到的木材防护剂诉讼中暴露出来的情况。因为绝对时效的压力,比如诉讼参与人可能因生病,将使主审判程序中止或者重新进行,或者因为发生意外使得重要证据不再能够被使用,法院也能够感觉到被迫争取约定成功的压力。在这样的案件中,事情自然取决于被告的决定,他可以将法院的无理要求驳回,并且为自己的无罪而斗争。然而,他必须因此承担主审判程序所带来的负担,以及承担对自己作出判决的风险。
  
  这种实践表明,辩护人在一定的范围内能够发挥影响力,因为需要他在诉前程序中与检察官,或者在主审理程序中与法官商定各种条件,从而依此撤消一个诉讼程序。例如,如果辩护人查明其他各方对撤消案件都感兴趣,那么,他就能够就应当由自己当事人承担的罚款数额进行商谈。如果辩护人没有得到的检察官或者法官准备撤消案件的印象,那么,他也可以宣布,自己在主审判程序中将提出许多证据申请。经验指出,如果他提出的这种证据申请太多,就会使得主审理程序的期限拉得相当长。
  
  人们可以对这种做法提出反对意见,因为,这种策略上的花招不再符合刑事诉讼法的精神,并且,也使得逾越允许性的界限变得很容易。不过,在提出反对意见的同时,不应当忽视这一点,即协商的其他替代可能性在任何情况下都不会是一种简略的、严格遵循古典诉讼程序基本原理的程序的理想模式。相反,人们必须仔细盘算,在没有协商的情况下,在诉前程序,同样也在主审判程序中,会经常造成严重的拖延,也不可能预见诉讼程序什么时候结束。在诉讼程序中,如果不利用协商来结案,也可能产生更多的需要巧妙处理的问题。如果人们从诉讼程序的现实考虑,那么,这个与协商相联系的问题就可以在一束不太昏暗的灯光下显现出来。在协商期间,以从轻处罚作为认罪的回报,必须说明该约定可能在什么样的法律框架下取得,并且要防止在使用这种方式时发生滥用。不过,这里需要坚持一点,即在争论和不确定的状态下,参与人之间以谅解目的说出的坦率话语,在任何情况下,都要有助于相关问题的清楚、明确,促进相互之间的信任。
  
  三、 刑事命令程序中的协商
  
  刑事命令是一种简易的、书面的程序,其将在不经过主审判程序的情况下产生对被告人的判决。如果被告应当承担的是轻罪的罪责,并且有充分理由表明该被告是犯罪嫌疑人,那么,只要能够确认,被告人同意这种结案方式而不会提出反对,检察官就可以向法官申请取得一份刑事命令。通过该刑事命令,只能判处罚金、监禁的缓刑、一年以下监禁或者禁止驾驶。检察官在刑事命令申请中建议一项确定的刑罚,如果与案卷一起接受申请的法官同意该项建议,该法官就签署该项刑事命令。在德国的一些州里,通过刑事命令结案的程序要比通过起诉书和主审判程序结案的程序更复杂[23]。
  
  对于被告人来说,刑事命令表示了一种书面的建议,即接受该项惩罚从而避免身体上和时间上的负担,以及避免主审判程序的费用。对于检察官和法官来说,刑事命令与经过主审判程序相比,是一种相当迅速的结案方式。在如此利益相关的基础上,实践中经常出现,协商的结果就是发出的刑事命令。在这里,谅解首先是在辩护人与检察官之间开始的,因为法官在任何情况下,对签发检察官申请的刑事命令都不会迟疑。然而,在困难的案件中,也会发生法官被拉入协商中的情况。
  
  协商的内容不仅包括被告是否已经准备接受刑事命令,而且也包括即将判处的刑罚的种类和程度。这样的事并非不寻常,例如,辩护人向检察官建议,只要确定的刑罚不超过一个确定的程度,他的当事人同意接受一个刑事命令。该检察官也可以自由决定是否接受这样的建议。如果他认为辩护人建议的惩罚不够严厉,他还可以在更高的刑罚上就此建议达成一致。
  
  被告人在这种谅解性谈话中,同样,在与刑诉法第153a条相联系的约定中,是不出席的。这应当被看成是好处,因为这样做,谈话的参加人就能够坦率地讨论事实和法律的状况。辩护人只能在事先与其当事人商定在什么程度下可以与对方妥协之后,才能参与这样的谈话。对于约定的结果,辩护人必须告知其当事人。此外,辩护人必须注意,自己在没有产生协商结果的约定性谈话框架下使用的坦率语言,不存在可能损害以后辩护活动的可能性。
  
  在关于发布刑事命令的谅解活动中,有的参与人要施加一定的压力也不是罕见的。辩护人可以指出,如果事情应当进入主审判程序,他必须提出许多证据申请。检察官会强调,例如,如果被告人在约定中同意,对其犯罪行为给予相当高刑罚的刑事命令,那么,他也仅仅愿意根据刑诉法第154条和第154a条,撤消对于那些属于较大行为组合的犯罪行为的诉讼程序[24]。然而,无论检察官或者参加协商的法官,都不允许进行这样的威胁:被告人将仅仅因为进入主审判程序,就要在判决中处以更重的刑罚。这种在美国刑事诉讼程序的辩诉交易中经常使用的压力手段,是德国刑事诉讼程序所从不采用的。
  
  有时,在关于刑事命令的协商中,还要注意与刑事诉讼程序有关的情况。例如,在那些涉及面广的应当结案的偷税罪的诉讼程序中,检察官、法官和辩护人已经作出了发出刑事命令的约定,但是被告人提出异议。在此之后,法官在协商的内容中,首先不是确定进入主审判程序,而是将案件中止,以等待财政法院对税法问题作出有法律效力的决定。人们能够理解,在财政法院得出没有支付税款在事实上是有罪的结论之后,被告就会将该项异议撤回,否则,案件就要进入主审判程序了。          
  总之,人们可以把寻求发布刑事命令的协商看成是没有问题的。协商虽然突破了法院查明真相、直接性、口头性、以及公开性等诉讼程序准则,但是,这些准则却通过法律允许的刑事命令程序本身得到实现。协商不会更多地限制这些诉讼程序准则。尽管刑事命令是在没有事先倾听被告人意见的前提下发出的,但协商却使得法定的听取意见的基本原则的价值得以提高。


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