律师、法官和检察官,面对强大的批评,除了极少的例外,仍然明确地支持这种协商活动[6]。他们指出,如果没有这种新的结案方式,刑事司法在面对日益增长的工作负担时,是不可能胜任的。除了这种实用性的考虑之外,他们还强调,现行的刑诉法虽然没有规定协商活动,但是同样也没有明确的禁止进行这种活动的规定。因此,问题不是应不应当允许协商,而是人们必须使用哪一种方式来组织这种新的实践活动,从而能够使其和谐地补充进现存的程序制度之中去。这种实践的目的在何种程度上被认真地考虑过,可以从这样一点上看出:德国联邦律师协会(Die Bundesrechtsanwaltskammer),德国法官协会的大
刑法委员会,以及总检察长们都已经针对协商活动的组织安排工作,各自独立地发出了指示[7]。
除此而外,德国法院对协商问题也很关心。德国宪法法院仅仅在1987年,对主审判程序中进行的协调活动的宪法允许性作过一次判决,不过这个判决给出的结论短了一点,因为这个结论是由该法院的一个审判庭作出的,是关于在事前审查阶段拒绝接受
宪法性上诉的事情[8]。该审判庭一方面认定,只要协商不损害被告人根据法治国公正审判、法官查明真相和罪刑相适应的基本原则,以及被告人意志决定自由所享有的权利,这种活动就没有违背
宪法。另一方面,该法庭明确警告,不允许“用判决的形式作出调解”或者“用法律作出处理”。
德国联邦最高法院在最初的一系列判决中,并没有涉及协商的许可性这个中心问题,而是仅仅讨论其中的个别问题[9]。然而,1991年发生了一件意外的事情,使问题一下子突出出来了。德国联邦最高法院第三判决委员会在一个判决中,非常明确地反对协商活动,并且不容争辨地确定:在协商中不存在可以达到诉讼结果的法治国的程序[10]。虽然,在这里仅仅涉及一个表达了不同意见的附带性的法院判决(obiter dictum),然而,这种实践活动却从根本上变得缺乏保障。不过,这种令人不安的局面很快就得以改变。仅仅几个月之后,第二判决委员会又发布了一项判决,不仅不再考虑第三判决委员会的判决,而且还明显有意地使用传统的方式,将协商的许可性这个基本问题搁置起来不作规定[11]。
在此之后的日子里,德国联邦最高法院的判例继续采用这种策略。一直到1997年,第四判决委员会作出了一个原则性判决,指出:刑事诉讼程序中的谅解“不是一般地不能允许的”[12]。在这个小心翼翼的用双重否定形式来表达的语句中,该委员会明显地不想造成这样的印象:它对谅解的实践在基本上是持保留态度的。相反,它的意图是指出协商具有与传统的诉讼程序不同的特点。
90年代初期,为了对协商制定一个详细的法定范围,曾经从多方面进行了考察。但是多数人认为,把协商放在一个特殊的程序中,使用详细的规则加以规范的做法,是不值得推荐的。人们担心,这种做法的结果将导致德国的刑事程序分裂为两种形式,一种是有协商的,另一种是没有协商的。对德国刑事诉讼作这样的区分是不受欢迎的。另外一种建议是,通过一些灵活条款的帮助,在刑事诉讼的总则部分规定协商的实践,以遏制已经出现的不稳定性和弊病。然而,在这个方面向立法者进行呼吁的工作停止了,因为很明显,判例就可以成功地解决在协商实践范围内出现的最重要的问题。
现在可以说,经过曲折的发展,协商不仅已经在德国刑事诉讼中建立起来了,并且还获得了法律上的承认。在80年代末期进行的实证性调查和评估表明,当时大约有20%到40%的刑事诉讼是在协商的帮助下结案的[13]。人们可以据此认为,现在的百分比比过去还要更高一些。现在,在涉及面广的诉讼程序中,协商已经属于每日进行的很平常的事情了。有这样一件事情很说明问题:最近,在一个经济犯罪的刑事诉讼程序中,被告席上坐的是一些受人尊敬的企业家和地方政治家,审判长在主审判程序中是以这样的话开庭的:本案至今尚未与辩护人进行协商。
在本概述之后,本文将进一步说明三个最重要的进行谅解的典型案件,并探讨其中的法律问题,分析由此发展出来的解决办法。
二、 以支付金钱为条件撤消案件的协商
德国刑事诉讼法第153a条是关于履行一定义务而撤消案件的法律。初看起来,这条规定与协商没有关系。这条规定是1974年颁布的,首先是为了对取消违反规定的行为(Uebertretungen)予以补偿,即对轻微刑事犯罪行为(Bagatellstraftaten)而制定的[14]。刑诉法第153a条在诉前程序期间为检察官打开了这样一种可能性:在轻罪案件中,如果被告人的罪责较轻,并且公众对追究刑事责任不存在兴趣,就可以采取暂时不考虑起诉,为被告人规定特定的义务或者指示,以及根据其完成情况决定最终撤消诉讼程序等方式结案。如果一个诉讼程序的对象不是轻微犯罪行为,检察官在使用这种结案方式时就需要有法官的批准。在主审判程序中,撤消案件的决定权在法官,但是从法官方面说,还需要有检察官的批准。