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判决书的背后
     [8] 最高人民法院关于印发《法院刑事诉讼文书样式》(样本)的通知(1999年4月30日);《国家赔偿裁判文书样式》(试行)(2000年元月11日)。
  
  [9] 许多论文――包括《人民法院五年改革纲要》――之所以强调论证的一个前提假定是强化论证可以保证防止司法腐败,保证司法公正。但这一点是可疑的,没有经验上的证明。因为,论证和理由与判断并不是一回事,论证仅仅是对判断的正当化,是一个话语和修辞层面的过程,而不能保证判断的正当,这涉及到社会共识的认可。关于这一点可以参看,苏力:“解释的难题”,同前注4。
  
  [10] 一个有关判决书的比较研究发现,在类似的问题上,法国的判决大约300字,德国的判决大约2000字,二美国的判决大约用8000字(还不包括附带的不同意见)。转引自,张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社,1999年,页211注6。
  
  [11] 这也就是为什么美国大法官弗兰克福特称:“只是对那些对我们的联邦制度之运作有重要意义因此要求裁决的案件,[联邦最高法院]才承担起予以复审的责任,仅仅是案件结果对于当事人很重要,这还不够”(着重号是引者加的)。首席大法官文森则宣称,联邦最高法院“并不主要关心,而且从来也不关心纠正下级法院决定的错误……。因此,[它的]职能是根据美国宪法、法律和条约来解决在联邦问题上具有广泛重要意义的意见冲突,并对下级法院行使监督权”(着重号为引者所加)。转引自,Henry J. Abraham, The Judicial Process, An Introductory Analysis of the Court of the United States, England and France, 6th ed., Oxford University Press, 1993, p. 176。一些州的最高法院也将此奉为必须遵循的原则,例如,“即使一般说来请求方有权获得这一救济,但如果在这一具体案件中给与这种救济将导致混乱和无序,并对公共利益产生的危害大于请求方所要求的个人权利,那么就不会给予这种救济。”State v. Wester, 126 Fla. 49, 54, 170 So. 736, 738-39 (1936) 。
  
  [12] 《法国刑事诉讼法典》,第366、376条,余叔通、谢朝华译,中国政法大学出版社,1997年,页134,136。
  
  [13] 美国最著名的法官约翰·马歇尔就曾担任过基层法院的法官,但是谁还会记得他的那些判决呢?在人们脑海中提到马歇尔,就是马伯利诉麦迪逊,就是麦克洛诉马里兰州等案。
  
  [14] Henry J. Friendly, “The ‘Law of the Circuit’ and All That,” St. John’s Law Review, vol. 46, 1972; 转引自Posner, Federal Courts, Challenge and Reform, Harvard University Press, 1996, 页337。
  
  [15] 《法国刑事诉讼法典》,第376条,同前注12,页136。
  
  [16] “Beyond Litigation—an Interview with Robert Mnookin,” Stanford Lawyer, Spring-Summer 1989, p.5; 转引自,Mary Ann Glendon, A Nation Under Lawyers, How the Crisis in the Legal Profession is Transforming American Society, Harvard University Press, 1994, p.224.
  
  [17] 见,伦斯特洛姆(编):“辩诉交易”,《美国法律词典》,贺卫方等译,中国政法大学出版社,1998年,页190。
  
  [18] 参看,Richard A. Posner, The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990, Ch. 4。
  
  [19] 欧陆国家的民事诉讼情况,可参看,齐树洁,王建源:“民事司法改革:一个比较法的考察”,《中外法学》,2000年6期,页662以下。
  
  [20] 在欧陆法中,由于历史传统,法律总是同国家权力联系的,强调法律是主权者(君主、国家、人民)的意志,强调国家垄断;因此一般说来不允许“私了”,私了是违法的,更不可能容许辩诉交易这样的同刑事被告订立的契约取代正式颁布的法律;欧陆国家的律师数量少也限制了以契约方式解决纠纷的可能性。而在英美法中,受社会契约论的广泛影响,法律更多被视为是一种国家认可的合意,强调自由选择,因此,不但允许私了或其他方式解决纠纷,而且受到鼓励,甚至代表国家指控罪犯的检察官也可以同犯罪嫌疑人之间进行讨价还价的交易。美国有近百万律师也促成了这种可能。必须指出甚至,英美也很不相同。有关的分析,可参看,Richard A. Posner, The Problematics of Legal and Moral Theory, Harvard University Press, 1999, Ch. 1。
  
  [21] 例如,德国人口8000万还不到美国人口的1/3,但其法官数量为35000人,超过了美国联邦和州法院法官(包括治安法官)的总数约29000人。有关德国与美国法官的数据,请看,宋冰:《程序、正义与现代化――外国法学家在华演讲录》,中国政法大学出版社,1998年,页39;Posner, Federal Court 同前注14,p.37。有关国家的法官人口比,可参看,日本最高裁判所“21世纪司法制度的思考――裁判所关于司法制度改革的基本思路”,转引自,潘剑锋、杨素娟:“日本司法制度改革之评价”,《中外法学》,2000年6期,页707。应当注意,这些数据并不能反映出各国真实情况,例如美国的数字包括了治安法官,而治安法官在美国时机不算法官;又比如,法国的法官数则没有包括设置在行政部门内的行政法官。
  
  [22] Posner, The Problems of Jurisprudence, 同前注18,ch. 6.
  
  [23] 例如,吴耀君:“关于裁判文书中事实认证部分的思考”,《政治与法律》,2000年4期,页69-69。但是,吴的文章仅仅是在逻辑上论证了这种重要性,没有拿出任何证据证明这种论证在经验上是可能的。他用哲学论述代替了法律的论证。又请看,丁寿兴,同前注7;龙宗智,同前注2。


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