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必须指出,就强调法官应把受众界定为法律共同体的学者来说,他们的这一判断其实更多是来自美国上诉审法官的模式。然而,如同波斯纳分析的,即使美国的初审法官也并非将自己的受众界定为法学界或其他法官。[47]但更重要的是,如同我在上面分析的,美国上诉审法官的这种认同实际上是美国司法的一系列制度构建的,而不是因其应然而实然的。因此,在属于欧陆法系血缘的中国司法制度中,中国法官对自己的判决书的预期受众能否如同英美法官那样,就不是一个话语的问题,不是一个应然的问题,而是一个非话语机制的问题,一个实然的问题。
还必须看到,所谓的法律共同体也是一种想象性的虚构,至少在中国目前,还并不存在这样一个统一的法律共同体。在中国目前的法律界,至少有法律实务圈子和法律学术圈子之分别;两者之间的差别是相当大的,在一定程度上,还相互看不起。在学术圈内,也还有注释导向和研究导向的学术差别。因此,在这个虚构的法律共同体内,法官到底应当认同谁?中国的法律界还没有如同美国法律界那样,形成一个比较坚实的核心(以上诉审为核心)。因此,中国的司法判决书的论证究竟以什么为皈依,是一个正在进行时,而不是一个过去时的问题。至少,这场知识霸权的争夺战还仅仅是开始。也许我们还必须等待公共选择,而不是事先就做好预算。坦白地说,如果中国的司法制度逐步完善之后,结果未必就是司法界皈依法学界,而不是相反。
因此,在判决书受众问题上,我的主张可能是一条中间道路:首先必须根据社会的各种条件的变化、法院审级、案件类型以及其他的我在此不可能一一提及的因素来重新界定自己的预期受众,因此,我反对笼统地将受众界定为当事人和普通民众;其次,我因此也就反对笼统地将受众界定为法律共同体,仅仅以学术界的标准来评判判决书的论证优劣。也许这个结论是不重要的,因为真正的界定是司法界与社会的互动,而不是某个论证。尽管如此,我认为,这个司法判决书的预期受众问题将是中国司法判决书改革中一个无法回避的问题,将会是一个有很多甚至较长期学术争议的问题。
七.
从上面的分析我们也许可以结论认为,在设计中国法官的判决书撰写改革之导向时,如果从现实出发,从制度角度出发,我们也许应当注意更多学习欧陆法官的判决书特别是德国的经验。中国毕竟从总体看来还是属于欧陆法传统的国家,是以制定法为主的国家,相比起来,欧陆法的经验与中国的制度和司法实践有更多的亲和性。
当然,这并不意味着我们应当完全拒斥英美法的经验,只是说在学习英美法经验时要充分理解两种制度的不同以及制度效用的不同。事实上,尽管我国学者和法律界人士都赞美英美法官的雄辩,修辞,包括我本人由于在美国受过多年法律教育也一直对美国法官的学识也在智识上非常赞赏,但制度之选择从长远来看并不是个别学者的偏好能决定的。
而且必须看到,英美法的司法判决也并不是完全没有问题。由于制度的限制,英美法的司法判决目前已经在实践上暴露出一些问题。一是判决书越写越长。[48]当年著名的马伯利诉麦迪逊案件仅仅用了20多页的篇幅,而今天美国最高法院的判决超过百页的已经不罕见。一些法官甚至包括美国联邦最高法院的大法官也会利用这种“青史留名”的机会把一些“私货”塞进判决书。[49]其二是诸多法官常常为一些细小的分期发表并存意见或反对意见,[50]特别是自50年代以来,乃至许多判决都没有一个多数的司法意见。[51]这种为了标新立异而标新立异的做法,不仅使得司法成本提高了,更重要的是,我们必须看到,如果任其发展下去,它有可能损害这个制度的基石――遵循先例。因为在这种没有多数派意见的判决中,实际上没有任何可以作为先例引导下级法官、律师和民众的线索。这种现象造成了法律的极度不确定,引发了更多的无谓的诉讼,使得大量的社会财富被浪费于琢磨法院和法官的态度,以及政治领导人的变化以及最高法院法官的任命。[52]
必须牢记,司法判决书的最主要的功能仍然是社会的,是要为纠纷之解决提供一个合理化的证明,以及在可能的情况下,为后来的类似案件处理提供一种导引。司法判决之撰写不是为了争奇斗巧,不是为了展示法官的才学,不是一种纯理智的推演;因此,它是一种公共物品,而不是一种私人物品。它的特点始终是同权力联系在一起的,其次才是智识。这也就意味着在司法判决中,更重要的仍然是判断,而不是论证。论证是对判断的支持,而不能替代判断。这也许是对我主张更多学习欧陆法官判决书写作技巧、推理论证能力的另一个理由。
我不希望我的这种分析被一些学界朋友理解为反对司法判决文书之改革。在我看来,在当代中国,在司法判决书之撰写的问题上,当前的主要矛盾是法官的能力偏弱,因此必须强化这种训练。同时,我们还看到,随着中国社会发展,一方面社会关于说理的基本共识会加强,而另一方面社会在许多具体问题上的分歧又会增多。在这种发展中,无论如何,强化法官司法判决的论证都是必要的,在这个意义上,可以说是一种时代的要求。而且前面在分析结案报告时也指出,中国的法官也是有能力发表分析论证更细致的司法判决书的。
应当注意的是,严格说来,甚至我这一判断也可能有问题。我的这一判断的前提假设是同目前中国法学界分享的,即一个论证详细的判决书就能一定具有说服力,就一定能说服公众或法学界,就一定能改善法院的公共关系。这其实是一个尚未考察的经验问题,需要、值得但本文作者没有深入研究。如果经验考察的答案是正面的,那么,判决文书之改革至少是应当追求的。但这里仍然有两个问题必须提及。
第一,在那些最有争议的案件中,更多的事实、更详细论证也未必更有说服力,至少对那些先见比较坚定的人不具有更强的说服力。因为,大量的研究都表明,接受或拒绝某个判断往往不是充分论证的结果。[53]事实上,美国联邦最高法院的经验表明,一些判决书之所以特别冗长,恰恰是因为在一个缺乏共识的社会中,这样或那样的判决没有说服力。因此,判决书论证之细致这一现象本身反倒可能是判决没有说服力的表现,而不是有说服力的表现。当然,必须承认,在那些争议不太大的案件中,对于那些先见不很强烈的人,更多的事实、更详细的论证会增加说服力。
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