亚北转史直南：制礼作乐——寻求中国灵魂的法（7）
亚北
【摘要】二00二年春夏之交，我有两个月的闲暇做一批法学题。这批习题主要是关于法学基本理论的。在这批习题中，我曾多次引用史直南：《制礼作乐——寻求中国灵魂的法》（[公法评论]2001/12/21），之所以这么做，是因为这本写作方式文学化且杂芜（对话体）的书中有某些数学般精确的理论，而我一直视法律为工程。现民法典的编撰已提上议事日程，我们同样得以开发软件工程的方式对待之。转载史直南书，是打算今年再找两个月的闲暇做一批民法方面的习题，以便看看我们的民法工程中会有一些什么样的问题，同时让那些对我的文章感兴趣的学友阅读起来方便一些。
【关键词】制礼作乐
【全文】
制礼作乐——寻求中国灵魂的法（7）
史直南 著
目 录
7．制礼作乐：道、法、儒三足的鼎立
7．1庄子化鱼为鸟的秘密
7．2法本身及法的体系
7．3法与人的和谐
7．4制礼作乐——人与法之“治”
7．5邪恶的定律
7．制礼作乐：道、法、儒三足的鼎立
7．1庄子化鱼为鸟的秘密
坡：“北冥有鱼，其名为鲲。鲲之大，不知其几千里也；化而为鸟，其名为鹏。鹏之背，不知其几千里也；怒而飞，其翼若垂天之云……”北冥之鱼什么时候才能够化鱼为鸟呢？
阿：坡埃，你还是去问庄子吧！
坡：如果我的声音能够循着历史回溯千年，或者庄子化鱼为鸟的秘密能够随着历史漫渡千年，答案将显而易见，并且将大写于天地之间。
阿：的确，庄子化鱼为鸟的秘密从来都在天地间游荡，只是无人能够逮住它。
瑟：坡埃的问题可以换一种表述：沉睡的中国什么时候才能醒来？
坡：对了，阿克太琪。北大西洋的一隅曾有一条小鱼，无意间逮住庄子一半的秘密，在十八、十九世纪化而为鸟，逐黄昏而飞，号称日不落。二十世纪时它巢居在太平洋与大西洋之间的一块大陆上……
阿：你指的是美利坚？可美利坚只有母舰最逍遥！
坡：这正是逐黄昏而飞的结果。所以说他们只逮住了庄子一半的秘密，达不到至人无己、神人无功、圣人无名。
7．2法本身及法的体系
阿：好了，坡埃，中国的知识分子从来都在这么说话，简直象是自言自语，不问别人赞不赞同。转入正题吧……瑟瑞斯，我们讨论法的理论至此，也算是有了一个概略的轮廓，那么，你能给出一个什么样的法的体系呢？
瑟：这可真是宏大叙事！阿克太琪，我们一直在以程序观法律，法的体系相当于我们的程序系统，而程序系统并不是理性设计的产物，它并不驻留在任何一个人的头脑内。
阿：我明白了。我们把程序系统分为官方的，或者说适用于官员的，以及民间的，单纯适用于民众的，后者说起来就是习俗与惯例。习俗与惯例确实不是理性设计的产物，没有任何人的思维能够穷尽它的一切，但是，瑟瑞斯，对于官方的，不就是出自理性的设计么？
瑟：阿克太琪，我们曾经探讨过，如果制度以程序的方式参与习俗与惯例（道德法）的演变机制，制度也会求得它自身的演变机制，这两种机制相互渗透合为一体，可以说构成了社会的演变机制。因此，若制度这么做的话，那制度也不是理性设计的产物，而是它自身演变的结果，虽然在这种演变过程中，亦不乏理性的作用。只有当制度的这种参与过程在历史中脱节时，人们才会强调制度的理性设计。成文法系或多或少具有这一特点。法国稍为具备，德国一般具备，苏联较为具备，到了中国，就很是具备了——传统形如牛鬼蛇神，不知要被赶往何方，制度唯一在做的，就是在塑造人俑，让我们全部成为传统文化的殉葬品。
坡：而且越是脱节，人们越会强调；越是强调，又越会脱节——这又是一个怪圈！
瑟：这或许可以说明为什么在欧陆人们特别强调社会学，社会学也因而最为发达，因为法律是制定出来的，靠的是学者们、进而是立法委员们的头脑对习俗与惯例演变机制的参与。
阿：瑟瑞斯，在我们讨论的开端，你曾说过，成文法系的法学家重在于研究法律本身，而这项工作在普通法系主要是由律师和法官完成的，难道法律本身就是指习俗与惯例 （道德法）或者它的演变机制？
瑟：大致可以这么说。不过这是他们眼中的法律本身。
阿：还有什么“法本身”比这更加本身？
瑟：阿克太琪，自由才是正义大音的最佳聆听者，法本身在某种意义上，即是这种正义大音。普通法系的法律家（法官与律师）与成文法系的法学家比起来，虽然直接处在制度对习俗与惯例演变机制的参与过程内，但这只是说明在普通法系，自由更容易实现罢，并不意味着法律家一定比法学家对正义大音聆听得更加真切，或者反之亦然。否则，在普通法系，就不太需要法学家去研究法律家的活动，而且，更为主要的是，在西方国家就不会有那么多不同的正义观。因此，如果不只是立足于本体论，而是把本体论与方法论结合起来，那么，法本身就不应限于习俗与惯例，我们得重新界说。
阿：到底为何物呢？
瑟：我们已经知道制度应该以程序的方式参与习俗与惯例的演变机制，这就意味着这种参与存在着一种应然状态。我看这种应然状态就是法本身。
阿：但是，瑟瑞斯，对于习俗与惯例（道德法）的演变机制，虽然你曾给出一个大概的描述，但并没有完全廓清，而且我想完全廓清是不可能的，现在又谈参与，还要研究它的应然状态，这怎么可能呢？
瑟：的确。不过，这会让“法本身”的概念显得更加真实，因而也更加具有魅力。“参与的应然状态”，本就是唯名论与唯实论的结合，而法律也正是界于科学和人文之间的存在。科学与唯名论论结合得最紧密，比如物理学中的力、场等概念，并不真是什么实体，它们仅是某种方法的反映罢。人文与唯实论结合得最紧密，比如精神、心灵等概念，并不仅仅是出于描述或表述的需要（这些东西没法描述，表述也不可能精确），更是人文须臾不离的实体。因此，以参与的应然状态作为法本身，就能够兼顾科学和人文的要求，使得法律的研究与应用能够统一。
坡：但愿这种说法是真的。否则，说法本身不存在，科学高兴，人文伤心；但说法本身存在，就是那正义大音，人文高兴，但科学却为难了——它找不到度量正义大音的方法。
阿：不过， 瑟瑞斯，一切社会科学都得兼顾人文和科学的要求，法学不例外。如果肯定法律是法学的产物——很多人都是这么认为的，那法律也兼顾了这种要求。
瑟：一切社会科学应该兼顾人文和科学的要求，但没什么东西保证它必然如此，而且……
坡：立足于社会的研究，不可能以人为目的！
瑟：有道理。一切社会科学都有一种倾向，出于研究本身的缘故，它们力图向科学而不是人文靠拢。如此，人往往成为符号化的个体，而个体的真正涵义恰恰在于他不能被符号化。符号化的人在小说中必定是最无聊的，在生活中必定是最不真实的。社会科学的研究一般包括两种前后衔接、并可相互逆转的过程：⑴从人到社会，⑵从社会到人。要是第一个过程以符号化的人为起点，那第二个过程又怎么能够避免不以符号化的人为终点？举例而言，以“经济人”为基点的经济学，就不能责备接收这门学问的人，在贪污一万元与坐牢两年之间，选择了前者。法学亦然，如果法律真是它的研制产品的话，那法律就成了个体符号化的模具。……
