亚北转史直南：制礼作乐——寻求中国灵魂的法（5）
亚北
【摘要】二00二年春夏之交，我有两个月的闲暇做一批法学题。这批习题主要是关于法学基本理论的。在这批习题中，我曾多次引用史直南：《制礼作乐——寻求中国灵魂的法》（[公法评论]2001/12/21），之所以这么做，是因为这本写作方式文学化且杂芜（对话体）的书中有某些数学般精确的理论，而我一直视法律为工程。现民法典的编撰已提上议事日程，我们同样得以开发软件工程的方式对待之。转载史直南书，是打算今年再找两个月的闲暇做一批民法方面的习题，以便看看我们的民法工程中会有一些什么样的问题，同时让那些对我的文章感兴趣的学友阅读起来方便一些。
【关键词】制礼作乐
【全文】
制礼作乐——寻求中国灵魂的法（5）
史直南 著
目 录
5．实体的消解：从权利到意志的剖析
5．1湮没的记忆与失而复得的梦幻
5．2权利的织品及政治家的魔方
5．3在规则与程序之间的自由决定
5．4程序高阁中的权利与权力
5．5自由意志的困惑及定位
5．实体的消解：从权利到意志的剖析
5．1湮没的记忆与失而复得的梦幻
坡：有一件很有意思的事。我经常忆起一些奇妙的闪光，它们来自山花和野草编织的山坡，在阳光下缤纷而绚烂，随着山坡一重一叠伸向遥远的天际……我在山坡上孑然独行……这可能是我童年的往事，也可能是孩提时代的梦幻。总之，当我遐想于其中时，仿佛能感到某种力量的牵引。那么，这究竟是湮没的记忆呢，还是失而复得的梦幻？
瑟：以现代心理学的眼光，湮没的记忆与失而复得的梦幻没有什么区别，重要的是你赋予了它们以价值。
阿：我看坡埃是想把梦幻说成真实。
坡：这总比把真实说成梦幻好。
阿：我看不出在真实与梦幻之间，让一个成为另一个有什么好处。
瑟：现实恰恰就落在这两者之间，是真实和梦幻的编织物。把一个说成是另一个几乎是人类的天性。
5．2权利的织品及政治家的魔方
阿：瑟瑞斯，就不说这些了吧。……倒是有一件同样很有意思的事。我们在讨论法律，居然一直没有提到权利和义务——法律不就是权利和义务的编织品吗！
瑟：除非批判它们，我是不愿意提及它们的。
阿：这我就不理解了。
瑟：阿克太琪，请想一想，如果你打算做一个他人的梦，这是否可能呢？
阿：根本不可能。不过，瑟瑞斯，我们要讨论的问题与梦没有关系吧。我看坡埃开了一个不好的头。
瑟：坡埃的头开得很好。文化也是真实和梦幻的编织物，在西方的法律现实及法律文化中，权利和义务就属于这种编织物，可在中国法律文化及现实中，就不是这样。
阿：瑟瑞斯，我们的法律仍然是关于权利和义务的规定。
瑟：阿克太琪，如果你留意一下法律条款，你就会发现，“权利”与“义务”完整出现的，仅在
宪法不多的法律条款中；在部门法中，以“权”代替“权利”（比如“人身权”、“姓名权”等），以“务”代替“义务”（只见于“债务人”一词）虽然也偶有所见，但这种代替是否合适，难免非议。规定权利和义务的法律，在法律条款中很少使用“权利”与“义务”的概念，这之中的原因其实非常简单：凡能不使用“权利”与“义务”而能把规定事宜说清楚的，“权利”与“义务”就不会被采用。——这也是各国法律共同的倾向。另外，在我们的法律实践中，条文中关于“权利”与“义务”的规定是否落实到了实处，这是众所周知的，而且我们也曾讨论过。
坡：权利和义务纯属虚构。
阿：坡埃，如果真是这样的话，那现代中国人口口声声“这是我的权利”，“那是我的权利”，岂不是白日梦话？
坡：难道不是吗？
宪法中规定人们有言论、出版、结社、游行、示威的权利，哪一种权利又兑现过？——全部是伪钞。
阿：人们在使用“权利”和“义务”的词语，这就表示人们还是相信它们。
瑟：阿克太琪，大多数质朴的中国人，他们是农民、工人、手工业者，尤其是农民，根本不知权利与义务为何物，也不会使用这两个词，反而是受过教育的知识分子，接受了权利和义务的伪钞。究其原因，乃是因为在中国传统的法文化中，根本就没有权利与义务的概念，人们使用另一套话语系统。“权利”和“义务”是舶来品，是否已在中国生根，或者说人们是否真的相信它们，值得怀疑。情况仿佛是，受教育程度越高的人越会相信它们，因为我们的教育随时都在贬低传统文化，唯把四大发明奉为当家的至宝。但即便就是这些人，他们在日常生活中主张他们的“权利”时，往往都还有道德上的踌躇。——他们真的相信它们吗？依我看，你尽可以说服自己使用伪钞，并相信它是真的，但在真正使用的时候，你能做到自然而然毫不犹豫吗？
阿：瑟瑞斯，你说的倒是真的，我就有这种感觉，常常是我自己的功劳，可领导说是集体的，要平分，分到头来领导所得最多，我所得反而最少，我知道这侵犯了我的权利，可又无从启口。……不过，瑟瑞斯，就算我们国家权利和义务仅是一幅梦幻织品，那为什么在西方法治国家真实的织品中，还有梦幻呢？
瑟：说在西方法治国家权利和义务是真实织品，那是因为他们能够大致将其落实到实处，说这种织品中仍然还有梦幻物，同样也是因为这一点，权利与义务落实得还不够。想落实而不能落实，又没有“人穷怪屋基”中的“屋基”作崇，那只能说明“权利”与“义务”的概念本身有问题，或许它们的效用已经用尽。但奇怪的是，西方人相信权利（包括它的对应物义务）自古有之，天赋也好，人赋也好，总之是可以继续开发的。不过，有学者，比如伦理学家麦金太尔，起而指出，人权是可以与独角兽及女巫相并列的东西，权利也好不了多少，它在西方仅是中世纪末期的产物。另有学者，比如米尔恩，反驳说“权利”与“义务”的概念虽然使用得较晚，但这并不说明在这之前就没有这一类东西。两位学者都有道理，他们的分歧我以为可以说是伦理学与法学的分歧。由这些我们可以看出，法治国家的臣民（普通民众）以及它的幕僚（法学家）都有一种共同的倾向：权利历来有之，继往开来，不断发展。而实际情况是：古代的梦想一经变为现实，现代人就以为恒古有之。——这和坡埃的做法是相似的：失而复得的梦幻往往被说成是湮没的记忆。
