但美国的司法审查制度也并不是毫无借鉴之处。美国的司法审查实际上包括两个含义:第一,法院对国会制定法律是否违背
宪法进行审查,即违宪审查;第二,法院对政府制定规章和其他抽象行政行为、具体行政行为是否合乎国会制定的法律进行审查,即司法复审,相当于我国的行政诉讼制度。我国的违宪审查权,
宪法已经授予全国人大及其常委会来行使,但至于行政机关的行为是否合乎法律的审查,目前
行政诉讼法仅规定几种有限的具体行政行为,公民可以起诉到法院,由法院进行是否合法的审查。
行政诉讼法的现有规定是不妥的,与有关的
宪法精神相违背的。第一,行政机关的具体行政行为与抽象行政行为在法律上很难区分,而具体行政行为往往是根据抽象行政行为作出的,法院只审查具体行政行为,而不审查抽象行政行为,不利于保护公民合法的权利和正当的权利。第二,
立法法规定法律之间,行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,地方性法规与部门规章,对同一事项不一致的,法院不能确定如何适用时,提请全国人大常委会或国务院裁决(
立法法第
85条,第
86条)。这里所谓的“不能确定如何适用”,应当理解为法院不了解有关法律法规规章立法背景的前提下,没有把握确定如何适用相关法律法规时,提请有关机关裁决;如果法院了解相关背景,有把握确定如何适用相关法律法规时,就不需要提请有关机关裁决,可以自行决定适用。第三,我国
宪法在人民代表大会下,设立行政机关、审判机关和检察机关等。所以,一府两院各自向人大负责,法院和检察院在
宪法上是与政府是平行的,由此推论,法院当然可以审查国务院的行政法规。我国
宪法第
126条也规定:法院依照法律规定独立审判行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这里的“法律”,应当指的是狭义上的法律,这里的“不受行政机关干涉”,应当理解为法院可以审查行政法规。
所以,我国的违宪审查模式,不可能是美国模式,但可以借鉴美国的模式,建立一种混合的机制。行政法规和行政法规以下的规范性文件,都属于政府行使行政权的行为,可以由普通法院进行司法审查。法律,包括全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的非基本法律,则采取全国人大和全国人大常委会自我审查的模式,在目前的条件下,可以在全国人大及其常委会下面设立一个
宪法和法律委员会,专门承担法律是否违宪的审查的工作,待以后条件成熟,也可以向法国的
宪法委员会或德国的
宪法法院模式转化。