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论先期违约制度

  至于为先期违约行为的一方在主观上是善意还是恶意,是故意还是过失;其先期违约行为是否基于对合同的误解,所有这此都不足以影响对其行为的判定。
  在客观表现形态上,先期违约主要表现为先期违约方不履行合同义务的行为,即拒绝履行(refuse to perform ),或不可能履行合同义务的行为(impossible to perform)。在前者,拒绝履行,是指债务人明知自己应当而且能够履行,但表示其届时将不履行合同的行为,这种表示一般是明示的,即由当事人明确表示其不履行合同义务的意思,但也可以是默示的,即通过其行为来表明,如债务人将应交付的标的物处分给第三人等。 [7]但是,“An anticipatory breach must be proved in fact and not in supposition”[8] ,相对方在判定对方的行为是否确实构成先期违约时,必须加以谨慎注意,否则一旦判断失误并据此行为,便反而构成了自己的先期违约。这方面的例子在国际海商期租合同中俯拾皆是。
  二、先期违约的法律救济
  根据先期违约制度,针对先期违约人的先期违约行为,受害人享有如下选择权:
  1、 接受对方先期违约,将对方先期违约视为实际违约,并据此解除合同、诉请返还、提起损害赔偿之诉,以获得补偿;
  2、 不接受对方的先期违约(disregard the repudiation),坚持合同原有的法律效力(affirm the contract),坐等合同履行期到来进而提起违约之诉; [9]
  先分析第一种选择,即受害人接受对方先期违约,将对方先期违约视为实际违约,并据此提起损害赔偿之诉,以获得补偿的情况:
  先期违约制度的最大特色也即是其优势所在,就是赋予了受害人立即诉请救济的权利,即先诉起诉权。[10] 但是,对于先期违约而言,合同约定的履行期限尚未到期,当事人还不负有履行合同的义务,因此,这里就引申出一个问题:先期违约人承担先期违约责任的法理依据何在?换句话说,受害人在履行合同义务的规定期限到来之前诉请救济的权利基础又是什么?
  根据合同法“合同必须严守原则”、“诚实信用原则”,合同有效成立后,合约双方即相互负有注意、通知、忠实、保护、保密、协助等等附随义务。也即是《美国统一商法典》第2-609条第一款所述“不得侵害对方基于合同的期待利益”的义务。[11] 因此,我们完全可以认为,在合同有效成立后至合同约定的履行期限到来前这段时间,是债务人理应为其履行合同义务而做积极准备的阶段,债务人在这一时期负有不危害给付实现的不作为义务以及促成、保护债权实现等附随义务;同时,这一阶段也是债权人期待债务人按期履行义务的阶段,也就是说,债权人在这一阶段享有期待债权实现的期待权,即“期待债权”。所以说,先期违约虽然并没有直接侵害债权人的现实债权,但却侵害了债权人的期待债权;它虽然并没有直接违反合同规定的给付义务本身,但却违反了基于合同法规定的诚信原则的不危害给付实现的不作为义务或忠实、通知、协助、保护等附随义务,这就是先期违约人承担先期违约责任的法理依据,也是受害人享有先诉起诉权的权利基础。而且,实际上,侵害现实债权与侵害期待债权,违反给付义务本身与违反不危害给付实现的义务,并不是互不相干,泾渭分明的,而是相反,它们彼此之间联系得十分紧密。因为,如果侵害期待债权的状况得不到改变,持续到合同规定的履行期届满时便成为侵害完全债权;违反不危害给付实现义务得不到矫正,持续到履行期届满时便成为违反给付义务本身。也就是说,先期违约的行为如若得不到改正,在合同规定的履约期满时便转化为现实违约,因此,我们可以认为,先期违约与现实违约具有质的同一性,所以先期违约适用违约责任的补救方式。 [12]


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