国际商事仲裁中当事人未作法律选择时指引解决争端实体法的冲突规范的确定
张潇剑
【全文】
在从事国际商事交易时，当事人双方往往通过合同对解决日后发生于他们之间的争议所应适用的实体法作出约定。但实践中也常常出现这种情况，即当事人双方对解决争议的实体法在争议发生前或发生后均未能作出约定，或者约定不明确。这时，就需要由仲裁员来确定提交给他（们）的争议究竟应当适用何种实体法来进行裁决；而这种实体法的确定，首先需要冲突规范的指引。那么，此种场合下，相关的冲突规范又是如何确定的呢？这将是本文所要探讨的问题。
一、理论观点
有学者主张，争议当事人各方有权默示地（implied）选择调整其相互关系的冲突法规范。他们的这种默示选择可以从每个案件中的事实及具体细节上确定下来。例如，仲裁员可以根据仲裁协议的形式及内容来确定争议各方打算适用的冲突法规则。⑴
然而，对应予适用的冲突法规范的默示选择，其含义究竟是什么？上述观点认为，这种默示的选择可以通过以下情况推断出来：即当事人双方同意在某一特定的国家进行仲裁，以及（或）依照某一特定的法律体系或某一特定的
仲裁法进行仲裁。例如，当事各方通过一项仲裁条款表明，日后他们之间若发生争议，将在瑞典进行仲裁。这就可以使得仲裁员推断出当事方有适用瑞典冲突规范的意愿；再如，仲裁协议中的一项条款规定，该协议应依照英国法来解释，仲裁程序的进行也应符合英国法。此种规定就可以被认为是对当事方适用英国冲突法规范之意图的宣告；又如，根据一项条款，有关仲裁将依照波兰对外贸易仲载院的仲裁规则进行，这亦表明争议当事方选择了波兰的国际私法规则。⑵
上述关于当事各方有权默示选择冲突规范的见解在理论上是言之成理的。“当事人意思自治”是国际商事仲裁领域中的一个基本性原则，当事各方既然有权明示选择法律，当然也有权默示选择法律，包括默示选择冲突规范。但是现实商业交易中，当事各方有意行使默示选择权的情况极为少见，因为默示选择方法容易在日后引起争议，也造成了仲裁员在时间和精力上的浪费。如果当事各方明知采用明示的法律选择方法可以避免这些弊端，为何还要采用默示选择方法呢？可见，在实践中当事各方没有选择或者选择不明确。因为大多数商人并不知道冲突规范为何物，也不清楚何时以及如何运用这类规范，因此，当事各方在这里并不是有意行使默示选择权。但从仲裁员角度来讲，根据有关案件中的种种具体情况来判定当事人的所谓默示意思表示，应当说是必要的，也是可行的。
