遵循先例：原则、规则和例外——卡多佐的司法哲学观（续）-法搜-中国法律信息搜索网

　　
　　在反驳了否认法律存在、否认制定法的这些论点之后，卡多佐也反驳了“陈旧的布莱克斯道的理论”，这种理论认为，法官是在发现先前既已存在的法律规则，而不是在制定规则。他认为，这是一种有悠久历史的自然法理论的延续，但是这一理论也经历着变化。自然的法律不再被理解为某种固定不变且永恒存在的东西了。它并不超出人的或实在的法律。他引述了贝洛兹海默（Berolzheimer）关于现代法律哲学与自然法哲学之间发展了的观点：“现代法律哲学与自然法哲学的相接点就在于两者都寻求成为正义的科学。但是现代法律哲学在一个根本点上背离了自然法哲学，这就是后者要在实在法之外寻求一种正义的、自然的法律，新的法律哲学则渴求在或从实在法——现有的和那些将成为实在法的法律——之中演绎出公正的因素并将之固定下来。自然法学派寻求一种绝对的、理想的法律，自然的法律（是第一的），在它旁边才是实在法，且只具有第二等的重要性；而现代法律哲学则承认世界上只有一个法律，即实在法，但是它又寻求实在法的理想的一面，寻求实在法的不朽理念”。卡多佐说，他并不十分关心一些词语上的争议，他真正关心的是：法官有义务在他的创新权的限度范围之内、在法律与道德之间、在法律的戒律与那些理性和良知的戒律之间保持一种关系。在一定意义上，确实从来也没有人怀疑过法官有这种义务（格雷）。然而，有人有时感到分析法学的学者搅浑了这一点，这些学者过分强调定义在语词上的某些精微之处，而相应地牺牲了对一些更深刻也更精致地实体——目的、目标和功能——的强调。他认为，不断坚持说道德和正义不是法律，这趋于使人们滋生对法律对不信任和蔑视，把法律视为一种不仅与道德和正义相异而且是敌对的东西。他说，我们并不需要这种毫无结果的词义之争——细致的讨论法律与正义的差别而忘记了它们之间更深层面上的和谐。我们更需要的是法国《民法典》的紧急口号：“法官借口法无规定或法律不明确、不完备而拒绝予以判决，应受到拒绝审判法的追诉”（引自格雷著作）。“我们法院的职能就是，通过对法律指责的不断重述并赋予他们不间断的、新的内容建议他们与道德习俗保持同步。这就是司法性的立法，并且，是由法官自己承担风险的立法。尽管如此，却正是这种立法的必要性和义务才赋予了司法职能的最高的荣誉；并且，也没有哪个勇敢且诚实的法官会推卸这一义务或畏惧这一风险”。（考宾Corbin语）
　　
　　为什么要将这种权力赋予法官？谁又能保证法官会比其他人对他们时代的道德习俗的解释更为明智和更为真实？这是反对者必然会提出的问题。卡多佐承认，这个世界上并没有什么东西能保证这些。但是，他又认为，这话又说的很不在点子上。他认为，这里的要点更多在于人们必须将这一“解释的权力”放置在什么地方，而“政制的习惯”又已经将之放在法官的手中。如果法官要完成他们作为法官的职能，那么这种权力就很难放在其他地方。言下之意，这是一种政治的习惯、政治的安排或者说是权力的安排，这样一种安排赋予了法官这种“解释的权力”，要求法官完成这一职能。对法官来讲，这既是一种权力，同时，也是一种义务。他说，确实，法官的结论必须不断受到检验和再检验，修改和再调整；但是，如果他们是按照良知和智力行动的，他们就应当在他们的结论中达到一种相当不错的真实和明智。承认法官有权力和义务按照习惯性道德来影响法律，这远不是要毁灭所有的规则，并在每个个案中以个人的正义感、以善良人的评断来作为替代。那种做法也许会导致一种仁爱的专制，但是，这就将会导致法律约束的终结。然而，卡多佐认为，即使以比昔日更大的自由来使用社会学的方法也不会使我们导致这样的突变。法律这一有机体的形式和结构都是固定的，其中细胞的运动并不改变总体的比例，与来自各方的限制法官的规则之数量和压力相比，任何法官创新的权力都无足轻重。但是，法官在某种程度上必须创新，因为一旦出现了一些新条件，就必须有一些新的规则。社会学的方法所要求的一切就是，法官将在这一狭窄的选择范围内来寻求社会正义。