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遵循先例:原则、规则和例外——卡多佐的司法哲学观(续)

  
  这样,卡多佐对司法过程的分析所得出的就是这样一个结论:逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量。在某个具体案件中,那种力量将起支配作用,这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。最基本的社会利益之一就是法律应当统一并且无偏私。他说,在法院的活动中,一定不能有偏见或偏好,一定不能有专断任性或间歇不定。因此,在这里主要应当是遵循先例。他还提出了一个“对称发展”理论,即当历史或习惯是影响现成规则的推动力或主要推动力时,要与历史或习惯保持一致,而当逻辑或哲学是推动力时,就要与逻辑或哲学保持一致。但是,他也提出,要实现对称发展也许代价会太高。“当一致性变成压迫的一致性时,一致性就不再是好东西了。这时,对称性或确定性所服务的社会利益就一定要通过衡平或公道或其他社会福利的因素所服务的社会利益来保持平衡。这些利益也许会责成法官从另一个角度来确定界限,责成他沿着新进程标出路径,责成他标出新的起点并使追随他的后来者从这里开始他们的征程”。
  
  由此,卡多佐又进入到另一个与此密切相关的司法哲学问题的讨论,即法官作为立法者的根据和限度。他说,如果你们要问,法官将何以得知什么时候一种利益已超过了另一种利益,我只能回答,他必须像立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识;简言之,就是从生活本身获取。事实上,这就是立法者的工作和法官的工作相接的触点。方法的选择,价值的评估,最终都必须以类似的、用以支持不同方法和价值的考虑因素作为指南。“实际上,每个法官都在他的能力限度内进行立法。无疑,对法官来说,这些限度都比较局促。他只是在空白处立法,他填补着法律中的空缺地带。他可以走多远,并且不越出这些空缺,这都不能在一张图表上为他标示出来。他必须自己学会这一点。”法官作为立法者是受到一些客观的限制,“这些限制是由多少世纪的传统建立起来的,是其他法官——他的前辈和同事——的范例建立起来的,是这一行当的集体判断建立起来的,以及,是由遵从通行的法律精神的义务建立起来的。”用查芒的话说,法官的干预活动“只是对正式权威的补充,并且,即使在这一领域内,在即成的法律规则之中,对他的裁量也有限制”。卡多佐说,尽管如此,在这些空缺地带的一些限制之内,在先例和传统的诸多限制之内,法官会有一些自由选择,使这种选择活动打上了创造性的印记。作为它所导致的产品,这个法律就不是发现的,而是制作的。这个过程由于是立法性的,就要求有立法者的智慧。
  
  这里,又引出了一个“法官的职能和立法者的职能之间的类似性”问题。卡多佐引述了惹尼对这一问题的“大胆的并具有提示性的类比”法官在发现法律进行时必须进行的研究过程在我们看来与立法者自身职责所要求的研究过程非常类似。这一过程是由某些具体境况启动的,并且,为了使法律顺应这一具体境况,那些应当指导法律的考虑因素——就预期获得的最终目的而言——与那些应当支配立法活动的因素在性质上完全相同,因为这里的问题都是为何在每个案件中尽其可能地通过一个恰当地规则来满足正义和社会效用的要求。因此,在正式的法律渊源沉默无语或不充分时,我会毫不迟疑地指示以下面的话作为法官的基本指导路线:他应当服从当立法者自己来管制这个问题时将会有的目标,并以此来塑造他的法律判决。尽管如此,这里有一个重要的区分司法活动和立法活动的界线。这就是,立法者在估量总体境况时不为任何限制所约束,他对境况的规制方式完全是抽象的,而法官在做出决定时所看到的是具体的案件,并且参照了一些绝对实在的问题,他应当遵循我们的现代组织的精神,并且,为了摆脱危险的恣意行为,他应当尽可能地使自己从每一种个人性地或其他产生于他所面临的特殊情况的影响中解脱出来,并将他的司法决定基于具有一种客观性质的某些因素之上。这就是为什么他的恰当活动在我看来可以被正当的称之为:“自由的科学研究。它是自由的,是因为在这里它摆脱了实在权威的活动;同时,它又是科学的,因为它能在独有科学才能揭示的那些客观因素之中发现自己的坚实基础。”


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