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沉默是一种自由

  
  总之,作者为我们描绘了一幅弱势与强权持续几百年抗争的宏伟画卷,这里有王权与教权的利益纷争,也有被压迫者对统治力量的抗衡,所有一切都有助于消除不文明、非正义、非理性的制度。正如,易延友先生所述,沉默权的产生与确立一开始是教会法院为争取宗教自由的斗争;后来则是在国王的纠问机构中为争取政治自由而斗争。这种错综复杂的斗争,使得沉默权的渊源趋向于多元化,其中既包括英国的普通法传统(the England Common Law Tradition)和以罗马法和教会法为内容的大陆普通法(Ius Commune),还有《大宪章》和拉丁格言。 
  
  在沉默权的发展过程中,为了弥补英国早期普通法上沉默权规则的缺陷(主要是内容上的不完整和程序上的不具有可操作性),英国法律家们作出了不懈的努力,他们推动了刑事诉讼由“被告人说话”模式向“辩护律师检验起诉”模式的转变,还积极促使了“取消作证资格”规定的废除。作为法律职业群体的一部分,律师——被告人的代言人——为了使正义的天平向被告一方倾斜,以获得对抗公权力的有力武器,为沉默权的发展和完善也起到了重要的推动作用。 
  
  易延友先生在《沉默的自由》中几乎用了三分之一的篇幅为读者提供一张了解沉默权的蓝图,其唯一的初衷在于“以历史为镜鉴”,以史明理,用书中的一句话说就是“一页纸的历史抵得上一卷书的推理”(Oliver Wendell Holmes),借用历史帮助我们深入了解什么才是真正的沉默权,从而避免确立一种空洞、不能为权利主体真正享有而毫无意义的沉默权。在笔者看来,这种方法不同于我国有些学者从理论到理论(“空对空”或纯思辨)的研究方法。实证研究,更具有可靠性,且更有说服力。当然这并不是说易延友先生没有从抽象的理念的角度加以探讨,毕竟沉默权是舶来品,中国法律制度史上没有产生过类似这种文明的东西,只有深究这一制度背后渗透的西方国家的人文传统和价值理念,才真正有助于法律的移植,并使之与本土资源相融合,为我所用。
  
  易延友先生关于价值、制度两个层面的理论分析,为我们揭示了深层次的理念。在价值层面上,该书以保障人权原则、自由优先原则、主体性原则为出发点来论证沉默权的合理性。保障人权原则为一般学者经常援用,且用诸多的国际人权条约来宣示其在形式上的合理性,而保障人权与其相对的发现真实、打击犯罪均习惯地被称之为刑事诉讼目的,如何协调二者是立法、司法都会经常遇到的难题,作者正是从刑事诉讼本身来探讨了沉默权在刑事诉讼目的上的正当性;对于自由优先原则的论证,作者把部门法制度上到法哲学、法史学、政治哲学的高度,探究了自由与秩序、个人与国家、人性本善与人性本恶、被告人人权与被害人人权的关系,并得出相应的结论:自由优先于秩序;个人优先于国家;人性本恶;被告人人权优先于被害人人权,这些恰恰论证了西方沉默权制度是深深植根于以个人主义为基础的市民社会,与个人自治原则一脉相承;而主体性原则则源于康德、黑格尔的“人以及一般的任何理性存在物都作为自身的目的存在着,而不仅仅是这个或那个人使用的手段”,“在行为中,要把不管是你自身还是任何其他人的人性都永远当作目的,永远不能只是当作手段”等等一系列的哲学思想,不论在刑事诉讼,抑或民事、行政诉讼中,笔者认为,“主体性原则”都应当得以彰显,毕竟诉讼均是以人为中心的,沉默权制度更加不能例外。在沉默权的制度功能层面上,该书概括为四种:体现程序正义之理念;实现诉讼经济之原则;提供证言检验之标准;贯彻无罪推定之精神。其中第三点,学者们鲜有论及,足见易延友先生在观察上细微谨慎且独到,但对于前两点概括,笔者均不敢苟同,程序正义与诉讼经济乃是刑事诉讼两大价值,被易延友先生用来概括成为沉默权的制度功能,似乎没有在同一个层面上来讨论问题,我认为,把程序正义、诉讼经济列为价值层面上的考察更为适当。  


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