法律之比较在法律适用中的功能——《民法学说与判例研究》读后感（3）
黄善端
【全文】
在《民法学说与判例研究》（以下称《研究》）第二册中，载有 “比较法与法律解释适用”一文。在该文中，王泽鉴教授对作为法律解释适用方法的法律比较进行了全面的论述，阐明了法律比较在解释适用法律中的功能。王泽鉴教授不仅通过该文论述了以法律比较解释适用法律的基本理论，而且在其他文章中，大量地应用法律比较以阐释台湾有关法律，可谓将法律比较应用于法律的解释适用的范例。本读后感拟根据王泽鉴教授在“比较法与法律解释适用”一文中对法律比较基本理论的论述及其在其他文章中的应用，就笔者对作为法律解释适用方法的法律比较的体会作一总结。
一、法律比较的概念
法律比较，在国内和台湾一般被称为比较法，乃英文comparative law之迻译。不过“严格言之，comparative law此项概念，颇为不妥，盖虽有民法（civil law）、
刑法（criminal law），但并无所谓比较法（comparative law）也，因此有名之比较法学者Lee称之为奇异之用语。……关于法律比较研究，德文称为rechtsvergleichung（法律之比较），顾名思义，较为妥适。” 本文亦从法律之比较的概念，并简化为法律比较。
二、法律比较在立法中的功能
在一些法学教科书中，经常看到著者以这样的方法论述现行法的某一问题：在某问题上，立法例上有采甲主义，有采乙主义，也有采丙主义的，我国现行法是采甲主义。此乃通过法律比较进行说明的方法，其具有使读者能同时知现行法之实然与非然，有助于加深对现行法的记忆与了解。除此功能外，法律比较尚具有以下几个方面的基本功能：（1）增进认识法律之本质；（2）作为本国立法之参考资料；（3）促进国际了解及商务交易；（4）作为国际法律统一化之基础。此外还有在法律解释及填补法律漏洞方面之功能。 其中，法律比较为立法提供有关参考资料，以及在司法活动中的法律解释及填补法律漏洞的功能，对一国法律制度的完善与发展最为重要，而在法学应以解释适用法律为基本任务的观点下 ，法律比较在司法活动中的功能尤须重视。
对于法律比较为立法提供参考资料的功能，王泽鉴教授认为，“外国立法例（判例学说），有助于提供解决特定问题之各种可能类型，故各国（地区）修订法律之际，常引为参考，此为周知之事实，无待详论。” 也就是说，法律比较可以为立法者在立法时，提供解决有关问题的各种不同方案。基于此认识，王泽鉴教授在其为数不多（就比例而言 ）的以提出立法建议为目的的文章中，亦常通过法律比较以阐明其所提出的立法建议。比如在“雇用人无过失侵权责任的建立”（《研究》第1册）中，王泽鉴教授根据对德国法、英国法等立法例的介绍与评价，提出了在立法上确立雇用人无过失责任的建议。又在“契约关系对第三人之保护效力”（《研究》第2册）中，王泽鉴教授分别根据德国的判例学说以及美国的有关立法，指出了使特定范围之第三人亦得受契约法规定之保护的必要性，并作为立法上的建议。
