2新
刑法的犯罪化。虽然新旧
刑法罪名数的变化早已充分表明,犯罪化乃新刑法典分则修订的主要内容,但是对于这些罪名数我们也应进一步分析。
新
刑法中的413个罪名有五个来源:一是来源于79年
刑法条文中的罪名,约有110个左右;二是来源于单行
刑法中的罪名,约有140个左右;三是来源于附属刑法规范中要求“比照”、“依照”
刑法追究刑事责任的条款,这部分罪名约有40个左右;四是从旧
刑法罪名中分解出来的新罪名,即从投机倒把罪、流氓罪、玩忽职守罪以及反革命宣传煽动罪、组织、利用封建迷信、会道门进行反革命活动罪中分解出来的罪名,约有近30个;五才是纯粹根据形势发展需要而增加的新罪名,约有100个左右。很明显,上述一、二种来源的罪名自不属犯罪化系列。第三、四种来源的罪名,虽然在“名”上新,但在“实”上并不新,因为这些行为原来
刑法就处罚,新
刑法只不过将它们规定为独立罪名或分解、修改为具体罪名罢了,这只是立法技术的变化,并非犯罪化。唯有第五种情况的约100个左右的罪名才是新
刑法犯罪化之真实体现。
比较上述新
刑法犯罪化与非犯罪化的罪名范围,能否得出新
刑法的实际处罚范围比旧
刑法有所扩大的结论呢?答案应该是肯定的。虽然旧
刑法存在类推,从理论上而言,
刑法的犯罪圈似乎无边无际,但实际上,由于司法实践中使用类推定罪的案件在罪数和罪种上都极为有限,
从1981年至1997年,经最高人民法院核准类推的案件总共只有92件,其中类推以妨害婚姻、家庭罪定罪的占类推总件数的823%,其他类罪类推的案件只占177%。因而,旧
刑法的实际处罚范围基本上仍局限于分则所划定的、略嫌狭窄的犯罪圈;与之相比较,新
刑法新增100多个罪名,明显使得处罚范围有所扩大。
三、新
刑法处罚范围之评析
那么,扩大后的新
刑法的处罚范围是否合理?对此,笔者拟从法律比较的角度进行考察。法律比较是指以法律为其对象以比较为其内容的一种思维活动,这种思维活动首先是在世界上各种不同的法律秩序之间进行,其次也在同一个国家的法律秩序之内的不同的规则之间进行。***参见〔德〕K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典、贺卫方等译,贵州人民出版社1992年版,第61页。**本文对新
刑法处罚范围的考察,即借助此种思维方法,在中国
刑法与外国刑法、新
刑法与旧
刑法、刑事立法与现实需要之间进行比较展开。
(一)与外国刑法相比,新
刑法调控范围只小不大
1从
刑法中的犯罪概念分析。“犯罪概念是整个
刑法体系的出发点。犯罪圈的划定完全依赖犯罪概念,盗窃一个苹果是否构成犯罪就看犯罪概念的要求。”***宗建文:《
刑法修改与制度创新》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第1卷,中国政法大学出版社1997年版,第61页。**世界各国刑法中的犯罪概念都有关于犯罪质的规定性,如《俄罗斯联邦刑法典》规定:“本法典以刑罚相威胁所禁止的有罪过地实施的危害社会的行为,被认为是犯罪”;***黄道秀等译:《俄罗斯联邦刑法典》,中国法制出版社1996年版,第8页。**《德意志联邦共和国刑法典》认为,犯罪是“违法行为”;《法国刑法典》规定犯罪是“具有刑事犯罪性质的行为”,***