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论文:哈特《法律的概念》导读

  哈特把奥斯丁的主权者归纳为“一个人或一组人,该社会的绝大多数人习惯地服从他(他们)的命令,而他(他们)却不习惯于服从其他任何人。”9 他认为,这种主权说的一个前提是,这个社会里存在一个主权者和臣民之间的垂直结构。这种主权说有两个核心,其一是“服从的习惯”,它要求有立法权的连续性和法律的持续性,其二是主权者自己不受法律的限制。哈特从四个方面进行批判。
  
  1,习惯性服从和连续性法律之间存在空缺
  哈特首先设定了一种模式。设想在一个绝对君主国里,国君统治了一个相当长的时间,这个国家的臣民长期受到这个国君的统治。国君以威胁作为后盾,要求他的臣民做某些行为,禁止他们不做某些行为。虽然在建立国家之初有些动乱,但是随着时间的推移,可以说人们习惯性地服从该国君,国君的命令起着法律的作用。经历成功的统治后,国君一世死亡,国君二世即位。这样,问题就出现了:国君二世的第一道命令是否为法律?按照奥斯丁的主权说和法律命令说,这个命令不能成为法律,因为国君二世的即位不能使他马上成为主权者,因为国君一世的臣民习惯地服从国君一世,而不是国君二世,臣民是国君一世的臣民,而不是国君二世的臣民,要使这些臣民成为国君二世的臣民,必须有一个形成“习惯性服从”的过程。因此,在国君二世被确立为“习惯性服从”之前,“将有一段空位期,在这个空位期任何法律都不能被制定。”10 这是一个空缺,为了弥补这个空缺,就需要一种法律,一种保证一个立法权的法律和另外一个立法权的法律不中断的法律规则。在一个君主国里,这个法律就是王位继承制度,比如长子继承制。这种保证立法权连续的法律制度不能用“习惯性服从”的主权论进行解释,而只能用哈特所谓的“授权规则”予以解释。
  
  接着,哈特从深层的理论方面区分“习惯性服从”下的法律和作为“社会规则”的法律。他认为,这两者之间至少存在三个方面的差别。第一,习惯要求的是趋同,而社会规则存在对于偏离行为的批评和压力;第二,社会规则下的批评和压力具有一种正当的理由,即这种批评可以被认为是合理的和合法的,也就是说,社会规则具有一种恒定的标准,而习惯是没有的;第三,习惯是人们对于规则的一种“外在”的服从,而社会规则是人们对于规则的一种“内在”的认同,而法律规则的内在认同在一个社会里是至关重要的。这里,哈特第一次提出了法律的内在观点和法律的外在观点的区分。这种区分在以后的论述中被他反复采用,也被他视为法理学研究中的一个重要的方法,同时这也被当代法理学家视为哈特理论的独特之处。在这个问题的最后,哈特对习惯性服从的主权论的评价是,它看到了法律制度的相对消极方面,而没有看到其相对积极方面,“这种学说的弱点是,它混淆或曲解了其他相对积极的方面”11。


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