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论文:哈特《法律的概念》导读

  2,适用的范围
  
  法律命令说的最能解释刑法,其立法模式是“针对”他人而设立行为模式,因为法律命令说是一个人希望他人如何行为,比如一个专制君主可以不受他自己所制定法律的约束。但是哈特说,立法从本质上说,不仅仅是只是涉及他人行为的规则,而且立法者自己也要受到这种法律的约束。因此,法律命令说存在着缺陷,我们需要一种新的解释法律的方法。这里,哈特提出,要于“约定说”代替“命令说”。“对于理解法律的许多特征来说,约定在许多方面是一个比强制命令要好得多的模式。”7 制定法律就象作出一个约定,首先存在一定的规则,依照此规则,具有资格的人为一定范围的人设立义务,这些义务同样适用于从事立法的人。当然,约定和制定法律之间也还有许多的差别,但是这对于理解法律不失为一种较好的方法。哈特指出,作为对于强制命令或者规则的模式的矫正方法,需要一个崭新的立法概念,即立法者不是一个下达命令的人,不是一个处于命令之外的人。他像一个约定者,他行使规则的权力,同时必须置身于法律的范围之内。
  
  3,起源的方式  
  与法律命令说最相冲突的是习惯的法律地位。习惯是否是真正的法律是法理学长期争论的问题,主要涉及两个问题:第一,“习惯本身”是不是法律?一般的说法是,习惯本身不是一种法律,只有当法律承认了习惯的效力之后,习惯才具有法律的效力,才成为一种法律。第二,“法律承认”的含义是什么?哈特认为,在现代世界,习惯通常是一个次要的渊源,习惯成为法律,要么通过主权者及其代理人的命令,或者通过法院的自由裁量。按照命令说,主权者的立法行为,要么是他的明示命令,要么是他的默示命令。所以,在法院将习惯规则适用于特定的案件之前,习惯只是习惯,决不是法律。“当法院适用它们,并依照它们下达了生效的命令时,这些规则才第一次得到承认。”8 哈特进一步分析,对于习惯的法律地位这些命题,也存在许多反驳意见。第一,在许多情况下,习惯在被法院采用之前,可能就具有法律的效力。在这个问题上,哈特没有举出具体的例证,只是从“可能”和“必然”的语言分析上论证。第二,习惯变成法律,根本原因在于主权者的默示命令。
  哈特用三个命题来总结他对于法律命令说的批评,第一,法律命令说可以解释刑法,但是即使是刑法,它也不是仅仅下达一种命令,同样使命令者受到法律的约束;第二,其他类型的法律不是强加一种责任,而是提供一个法律的强制框架,使人们有权设立权利和义务;第三,某些法律不是起源于一种命令,而是起源于一种习惯,习惯成为法律往往并不是人们有意识的立法行为。接下来,哈特批评了奥斯丁的主权论。


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