孪生兄弟的不同命运——《法律与文学》代译序
苏力
【全文】
1973年，芝加哥大学法学院的波斯纳教授在著名的小布朗出版公司出版了一本教科书，《法律的经济学分析》，标志着法律经济学运动的正式起步。也在这一年，也在就在同一个出版社，一位年龄与波斯纳几乎相同、并很快成为波斯纳同事的法学教授，詹姆斯·伯艾德·怀特，也出版了一本教科书——几乎同样引人注目——《法律的想像》，标志着法律与文学运动的正式起步。[i]
然而，这对孪生兄弟似乎不那么友好。事实上，法律与文学这个交叉学科的出现，从一开始就被视为甚至被作为对抗法律经济学的一个堡垒，要用文学的“想像”来抵抗经济学的“分析”，抵制经济学和其它社会科学对法律作为一个自给自足的学科的进一步蚕食。这是一场竞争，法律究竟属于并且应当属于谁：社会科学（经济学）？还是人文学科（文学）？
近三十年过去了，法律经济学不但已经在美国法学院占据了无法撼动的地位，作为学派，作为话语的实践，在美国法学界几乎可以说是“独孤求败”；更重要的是它，作为一种实践的话语，改变了美国的法律实务、法学教育甚至法院系统。法律与文学运动则相形见绌。当然，法律与文学也有了长足的发展，形成了法律中的（in）文学、作为（as）文学的法律、通过（through）文学的法律以及有关（of）文学的法律四个分枝；至少一些主要的法学院也开设了相关课程；也有一批重要的法律与文学的著作出版。但是，就总体而言，它仍然处于比较边缘的地位，就影响而言，它根本无法同法律经济学相抗衡。
但最为奇怪的是，波斯纳这位法律与文学运动集中抨击的对象之一，不久也正式加入了法律与文学的运动，并于1988年在哈佛大学出版社出版了《法律与文学——一场误会》。数年之后，反客为主，鸠占鹊巢，李代桃僵，波斯纳如今竟成了法律与文学运动的领军人物之一。在诸多法学院中这类课程中，教员最（而且不是之一）常指定或推荐的非文学的著作竟然不是怀特或其他人的著作，而是波斯纳的这本《法律与文学》。
战斗似乎是一边倒的。但决定性的战场并不在学界，决定性的人物也不是学者，不是学者个人的才华和能力。“功夫在诗外”。正如霍姆斯在纪念马歇尔的一篇文章所说的，“思考之空洞与思想之抽象成正比。把一个人同他周围的环境――事实上这就是他的环境――分割开来，这是最无聊的”。同样，把一种社会现象同其环境分离开来考虑，强调所谓人的主观能动性，也是无聊的。法律经济学的胜利在更大程度上是由于社会的需要，是由于法律经济学的进路和工具碰巧是处理制度问题最强有力的工具，这就如同敲钉子的最方便的工具是鎯头，而不是扳手一样——尽管有时你也可以用扳手敲钉子。在这个意义上，理论是没有最正确的，也没有放之四海而皆准的；其正确与否取决于与其处理的问题是否相称。但这也不是“相对主义”，不是“什么都行”；只是在一定的语境中，理论才有正确与不正确之分。还是霍姆斯的话：“所有的思想都是社会的”，而不是个人的。放眼看来，甚至法律经济学、法律与文学以及其他法律与XX运动本身也都是20世纪60年代以后美国法律进入“乱世”的产物；是法学院越来越学术化、法学院教职的高收入引发其他学科的学者纷纷进入法学院的产物。
