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质疑“新人文主义”(其一)

  
  例七:有学者称侵权行为法调整的是“侵权责任关系”,不限于损害赔偿,还包括停止侵害、排除危险、返还财产等。但同时又称一般侵权之构成要件中包括损害 。unerlaubte Handlungen(英国的Cohn教授小心翼翼地将它译为delict或unlawful actions)与Torts不分,损害赔偿请求权与物上请求权、人身权上的请求权不分,是法学复合继受时体系窜乱的又一例。 例八:有学者称“时效制度属民事法律事实中的事实行为”。 其实,时效乃一定事实状态存续于一定期间而产生与该事实状态相应的法律后果之法律事件。权利之行使或不行使固可为事实行为,也可以是法律行为或类似于法律行为之行为,但其必须要导致权利存在或不存在之事实状态,才有所谓时效的起算。前者为因,后者为果。时效制度所强调的不是作为前因之行为,而是作为后果之事件。
  
  例九:有学者称“民事法律关系不仅要体现国家的意志,而且要体现当事人的意志”。 这是将合同关系无限放大的产物。试想,侵权损害赔偿关系中难道也要体现不法行为人的意志吗?
  
  例十:《中国物权法草案建议稿》既在第51条以下详尽规定了“物权请求权”,在第429条、430条规定了“占有人的自力救济权”、“占有保护请求权”,复在第328条规定了“抵押权人对抵押物的保全”,叠床架屋,莫此为甚。
  
  事实胜于雄辩。但徐国栋先生是厚道的,其估计也过于乐观。其实,中国的民法科学还有着漫长的路要走呢。
  
  其四,徐文称,学者有“从理想出发考虑问题的权力”,立法者“从可操作性的角度考虑问题,两者的折冲可达成一种理想与现实的平衡”。此处的“可操作性”如果是指民法规范必须与其制度外因素相妥协,方能贯彻。此说固不无道理,唯应让诸法律社会学去研究。但若是单纯就制度设计本身立论,并在“可操作性”的固有意义上来使用的话,我想学者在考虑“合理性”的时候,“可操作性”常常也是合理与否的题中之意。举例以明之,台湾民法第129条,原来规定“左列事项,与起诉有同一效力:一、依督促程序,送达支付命令”。 则消灭时效究于何时中断:权利人申请时?法院签发支付命令时?抑或支付命令送达义务人时?曾有学者批评道:“因申请发支付命令,本身为行使权利之表示,而其表示系依法定程序提出,又与起诉相同,自可以提出于法院之日即生中断时效之效力。况如本款以支付命令之送达,视为与起诉相当,必须俟送达而后时效中断,则中断之时际,须依法院之送达迟速而定,殊欠合理。又民事诉讼法519条规定,债务人如就支付命令提出异议者,‘支付命令失其效力,以债权人支付命令之申请,视为起诉……。’则支付命令原经送达而中断时效者,一经异议,又忽然提前于申请支付命令时即告中断,纵在实务上无何不便,理论上不无奇突。例如债权人于期间届满前夕申请支付命令,法院于期间届满后始裁定送达,则其时效已告完成,债务人如依此提出抗辩而表示异议,遂使提前于申请支付命令时中断其时效,其时效又变为未完成,债务人之抗辩又反不能成立。此虽可以补救本款依送达始得中断时效所可能造成之不合理情况,理论上究不若修正立法迳以支付命令之申请构成中断事由为妥”。 1982年台湾修正民法总则时,遂改为“依督促程序,申请发支付命令”与起诉有同一效力。此一问题完全是法律上认“请求(催告)”为时效中断事由所致。我国将来制定民法典时,若坚持《民法通则》的作法,那么台湾地区的经验殊值重视;若回复到罗马法的立场只任“诉讼上的请求”得中断时效,而诉讼外的请求不与焉,则不必踵随台湾经验。其实,台湾民法129条之修正,看起来是因为原规定不合理,导致实践上不好操作。由于未从时效中断事由这一更根本问题的合理性上着手,操作上又生枝节:权利人一经申请支付命令,于义务人未得与闻之不知不觉中,时效即已中断矣。由此可见,合理的常是可操作的,不可操作的恐难谓合理(不考虑制度外因素之干扰)。


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