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认真对待苏力——解读送法下乡(全书点评:穿行于严密与混乱的逻辑之间)

  
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  [1] 从某种程度上说,被我称为“亚制度”的东西,在苏力那里——或者说在当地恰恰是货真价实的正式制度,因为按照当地人以及苏力“同情地理解”,我们旁观者所谓的正式制度并不能解决他们的问题,由此苏力质疑普世性的法治是有意义的(尽管我未必同意这种质疑)。
  [2] 在这个问题上强世功先生曾经对作者有过批评,详见《暗夜的穿越者──对<法治及其本土资源>的解读》载贺照田(编):《学术思想评论》,第3辑辽宁大学出版社1998年3月 第一版 第341页 注解10。
  [3] 参见:梁治平 编 《法律的文化解释》三联书店 1994年10月 第一版 页146
  [4] 同上,页126
  [5] 同注7
  [6] 例如,贺卫方 《中国司法管理制度的两个问题》《中国社会科学》1997年第7期;程燎原 著 《从法制到法治》1999年9月 第一版 页290 等等
  [7] 参见:《马克思恩格斯选集》第四卷 人民出版社 1972年5月 第一版 页211—212
  [8]苏力这一用词不准确,因为按照中国现行司法体制,基层法院未必就是初审法院,而他本文的主要出发点是要提醒人们不要忽视基层法院的重要性。
  [9] 这也仅仅是苏力眼中的所谓基层司法
  [10] 参见:【美】詹姆斯·安修 著 黎建飞 译《美国宪法判例与解释》中国政法大学出版社 1999年7月 第一版 第145页
  [11] 同上
  [12] 同上 第179页
  [13] 基本案情如下:M(男)与Q(女)是一对夫妻,W与Q通奸,被M知道以后,多次打骂W,并且威胁其全家特别是他儿子的生命安全,村委会首先出面调解,W表示愿意向M支付7000元人民币作为“精神和名誉损害赔偿”,但要求M私了之后不再威胁自己和两个儿子的安全。M拒绝了这一出价,继续纠缠威胁W。W只好向当地人民法院提出诉讼,要求被告M停止对W的人身威胁和财产侵害。M极其愤怒反诉W,认为原告的行为对自己造成了“精神和名誉损失”,索赔10000元。法院既没有轻易接受W的诉讼请求,也没有轻易拒绝M的诉讼请求。而是模棱两可地对此案进行了调解。在调解过程中,法院一方面通过劝说,使得W接受了对他实行拘留的决定;而另一方面法院又用这种拘留作为一种交换条件之一,要求M做出让步。经法院同双方做工作,和解协议终于达成。
  [14] 关于这方面的案例我们可以举出不少,如平林诉美国案(1942年)、贝茨诉小石城案(1957年)参见:《为权益而战》【美】彼得·伊龙斯 著周敦仁 等译上海译文出版社 1997年6月第一版;另外,Constitutional Law Cases中列举的宪法案例有数百个之多,其中有不少案例就是普通公民通过司法挑战改变现状的案例参见http://lawbooksusa.com/cconlaw/
  [15] 同注8
  [16] 参见北京大学法学院沈岿博士《法律移植论和自由选择的制度实践——读<法治及其本土资源>有感》一文中的精彩分析,但是沈文并未如我直接否定民间法的存在,而是提出什么是民间法的疑问。如果读一读云南人民出版社2000年12月出版的吴思先生的《潜规则:中国历史中的真实游戏》、法国学者于连的《迂回与进入》再结合我们日常生活中自己以及周围人的行为方式,我们似乎很难讲存在着什么以自然正义为旨归和基础的真正的民间法,也许有人不同意这样的说法,认为是在搞意识形态,但是,如果民间规则不服从公道、公平的基本原则,它有什么资格被称为“法”,因为既然叫做法,那就不能是不管谁定的规则都叫法,而必须具有普世性。假设强盗抢了你的钱,还立了一个规矩不许你报案,你会承认这是法吗?当然,有人可能还会反驳说,如果在一个村子里,大家都同意一种约定俗成的规则,这样的规则难道还不能叫法吗?这里有两种情况,一种情况是该规则属于法律没有规定同时与法律的正义性原则不冲突的习惯,这种习惯应当被认为是民间法,否则如果一个村子有将通奸的妇女沉塘的习惯、有逼迫妇女缠足的习俗,你能够承认它是民间法吗?这样的习惯不是什么陋习而是恶习、罪习,一个村子的人都同意只能证明在这个村子已经形成了可怕的多数人暴政,无论是法律还是习俗决不会因为同意它的人数多少而在性质上有本质变化,即便全世界的人都认为人生而该死也不能说明人就真的应当生而该死,因此用赞同的人数多少来衡量规则的正义性是荒谬的。从某种程度上说,中国100年来的大部分立法基本上没有吸收传统习俗、民间习惯就是因为传统生活中符合公平、平等、自由的习俗太少,而不是立法者过于理想主义不顾及民间习俗胡乱制定法律,当然,我的这一分析是就整体性而言,脱离实际的零星立法情况总是不可避免的,有时在立法官僚的无知干涉下,甚至问题很多很大也都是存在的,但这不能否定立法很少吸收民间习惯在整体上的正当性。


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