二、从法治到规则之治到解决纠纷？
在第二编“司法知识与技术”各章中，作者反对（已经不仅仅是质疑了）西方法治的普世性倾向更加明显，在这一编里，作者敏锐地觉察到中国司法现状与西方法治传统的巨大的具体差异，即中国司法的目的是解决纠纷，甚至这样的表述是不精确的，在作者的考察和论述中，我们可以非常清楚地看到解决纠纷不仅仅是司法的目的而且是终极目的，至少基层司法如此。作者的这一考察结论与我原先的猜测是吻合的——中国司法的主要目的之一就是和稀泥，解决纠纷只不过是把和稀泥说得学术味一些唬人罢了，这在民事审判领域里最明显，刑事审判以及行政审判比较复杂，本文不打算详论（因为作者在这本书里没有一个典型的刑事案例、行政案例）。在第四章《初审法院与上诉法院》一文的整体论述中，我很同意作者提出的基层法院或者叫初审法院[８]在解决纠纷方面的主导作用，作者对欧陆法和美国法的法理学知识谱系做了一个比较，认为欧陆法“法理学关注的核心问题一直是立法问题，是法典的编纂”（p154），因此法官在司法中起到的作用不如美国法中的法官，因为“美国的法学是以司法为中心的法学”（p155），法官和律师成为司法中的主要角色，因此对抗制庭审方式和遵循先例以及辩诉交易是与他们的法治传统相匹配的司法技术，这些司法的具体制度可能并不适合中国这片土地（p162），尽管作者的这一比较仅仅对法治在不同地域产生的操作技术差异的比较，而不是两种法治模式在本质上的差别，但也足以质疑对抗制移植到中国的期望，而且本章剩下的篇幅都在具体地阐述中国司法为什么不能随便套用美国法的思路，从而提醒法学界不要将眼光仅仅局限在上诉审法院，因为中国司法最核心的是要解决纠纷，而不是其他，作者再次强调了应当关注中国基层法院司法过程的地方性知识。正是在这样的基本思路下，在接下来具体分析中国基层法院司法过程[９]的第五章《纠纷解决与规则之治》中，作者认为“规则的统治是重要的，这几乎可以说是现代法治的核心”（p176），不但如此，他还认为：“英美法中的规则统治是在法官审判具体案件的过程中作为副产品形成的。因此，现代以来，对于法官来说，亚里士多德的‘良法之治’的法治概念已经更多地为‘规则之治’的法治概念替代了。良法恶法的问题往往由或更多由政府的其他政治性部门（立法和行政）来承担，法官对这个问题则更多的是基于‘不在其位，不谋其政’的比较制度功能主义的立场，采取了‘六合之外，存而不论’（或少论）的自我克制态度。”（p177）为了预防他人可能的驳斥，作者又在脚注里进一步提出所谓“自然法基本上与法官或司法无关”（p177注5）来佐证上述判断。如果沿着作者的思路，我们是否可以顺势得出一个结论，英美法中的法治也只不过是个统治术而已，如果与作者心仪的马列主义思想对路的进一步分析也就是统治阶级统治人民的统治术，而与我们从亚里士多德以来的西方经典政治法学家们讨论的正义无关。可是，事实是否真的如此呢？我们暂且不论自亚里斯多德以来西方政治哲学家、法学家们对正义的论述以及作为法治核心理念的正义的阐述，因为在作者的眼里，这只是学者的思路而与司法无涉（p177脚注5），我们也暂且不去讨论作者的这一判断是否存在武断的偏差，我们只在司法领域内讨论法官是不是对于正义问题“存而不论”。在这里，我只引詹姆斯·安修的《美国宪法判例与解释》一书中的资料就足以质疑作者的论断，他在书中开辟专章论述“自然法和自然权利学说对
宪法解释的影响”，书中援引庞德的话说：“我们必须记住，自然法是《权利法案》的理论根据…法院自然而然地把它作为
宪法的正统理论…
宪法贯穿了自然法的观念。”[１０]科恩说：“自然法学说…一直制导（并非指导之误）我国的基本法理论和宪法”[１１]，以及海伦大法官就规则与自然正义之间关系的阐述：“法院很少（如果有的话）感受到如此受制于专业规则，以致对那些政府或个人实施的，符合法律但违反自然正义或受保护的财产权之原则的行为找不到补救措施”[１２]在涉及美国法的一切书籍中几乎都可以找到批量的类似以上观点的论述，因此如果说美国法中的规则之治脱离了自然正义学说，不管良法恶法存而不论或者少论是不符合事实的，美国法官当然也有许多案件比较简单，无需作深入的理论阐发就可以判决的案件自然不必时时祭起自然正义这杆大旗，这只能说明他们在某个案件中，现成的规则已经够用，或者说这些现成的规则本身就是符合自然正义的，无需作陈词滥调的理论阐发，而并不表明他们脱离了自然正义完全象个收银机一样按照规则公式生产判决。作者在这一到两页的论述中完全歪曲了美国法规则之治的本质，把作为服务于自然正义这一法治核心理念的规则之治从工具不恰当地上升到美国法法治的核心地位，这是不是作者对通说的故意抬杠还是故作惊人之语？也许都不是，作者的真正目的是拿他眼中的美国法来比较中国法，来论证中国基层法院法官处于民间习惯与国家法冲突的时候按照民间习惯解决纠纷是合理的（p178），即便越出国家法的底线规则也在所不惜，同时也顺便论证“研究本身就是‘乐亦在其中矣’；在这一过程中，价值判断可以说‘于我如浮云’的”（p178），作为一个致力于为中国做出法学贡献的学者，如此沾沾自喜于没有价值判断真是让人不寒而栗——对现象的描述当然应该做到价值中立，但是对事实作出判断时怎么可能抛弃价值判断呢？因为你做的不是纯粹社会学的研究而是法学研究！也许这样批评作者是不公道的，因为作者旗帜鲜明地表示自己赞同法治（p186）,只是我不知道他所赞同的到底是中国当代所谓的法治还是西方传统意义上的法治，因为撇开价值判断谈论赞成法治是根本不可能的，除非只要是统治都叫法治！
