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二十世纪之中国婚姻家庭法学本文构思时,中国人民大学法学院杨大文教授曾提出宝贵意见,特此致谢。——作者***原载《中外法学》1998年第2期。**

    2关于著作权与夫妻共同财产。随着我国对著作权保护的重视,在司法实践中逐渐出现了在夫妻间界定著作权及相关利益归属的争议。所涉及的问题主要是在婚姻关系存续期间,夫妻一方创作的作品,其著作权、由著作权所取得的经济利益,以及作品原件是否归夫妻共同所有的问题。比较有代表性的观点是:根据著作权法理论,著作权人只能是具备了创作能力、从事了创作活动并产生作品的人。作为夫妻一方非为著作的创作人,不得成为著作权人。同时,作为一种无形财产权的著作权具有专有性,这也决定了著作权不得在非共同创作的夫妻间进行分割的特性。此外,著作权是并列于财产所有权的特殊的民事权利。婚姻法关于“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,归夫妻共同所有”的规定中“夫妻共同所有”的只是财产的所有权,不包括著作权。所以著作权仅归创作作品的本人所有,如若是夫妻共同创作,著作权归夫妻共同所有;如系一方创作,著作权不归夫妻共有,只归创作者一方所有。婚姻关系存续期间所创作的作品及其著作权所得的经济利益是有形财产,其性质和归属问题,应根据期待权(期得利益)与既得权(既得利益)的理论及有关法律规定来解决。在婚姻关系存续期间,夫妻一方就其作品尚未与他人订立使用合同,该项著作权的经济利益只是一种期待利益,作者著作权中的获得报酬权也只是期待权,该项经济利益不能归夫妻共有;如作为著作权人的夫妻一方已与他人签订了使用合同,无论著作权人是否已实际得到报酬,该报酬即为既得利益,应属夫妻共同财产之列归夫妻共有。作为有形物的作品原件可作为夫妻共同财产,但非作者一方只对该作品原件享有共同所有权,而无该作品的著作权。
    3关于因通奸而侵害配偶权的精神损害赔偿。对于配偶与第三者通奸,受害配偶可否向通奸双方请求精神损害赔偿的问题,有两种不同看法。一种是否定说认为不得请求精神损害赔偿,理由是:(1)法无明文规定,该行为侵害的婚姻家庭关系尚不是侵权行为法救济的对象;(2)对此行为的处罚已有党纪、政纪规定,且民法也已规定了停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉等责任形式,不必再使用赔偿损失的责任形式。另一种是肯定说认为应允许请求赔偿,但对通奸行为到底侵害了配偶的何种权利却有不同见解:(1)侵害的是“夫妻共同生活之圆满安全及幸福”权利;(2)违背夫妻忠实义务侵害“夫妻一方对另一方性的专有”权利;(3)较多的人认为侵害了妻(夫)的名誉权,因为这种行为使受害配偶一方的社会评价降低,并遭受精神痛苦和内心创伤,对工作、生活和前程均可能产生不良影响,情形严重者如同名誉权受损害。民法通则关于名誉权受侵害可要求赔偿损失的规定为无过错的配偶一方请求精神损害赔偿提供了法律依据。此外学者们还就赔偿的条件、赔偿的主体、赔偿的标准等问题发表了各种主张和意见。
    4关于协议离婚制度。学者大多认为我国采用双轨制协议离婚制度体现了婚姻自由原则的彻底性,且行政程序协议离婚简便易行,便利群众。但也存在不足之处,如我国行政程序协议离婚在内容上过于简单,没有体现当事人慎重原则,缺乏公示性,国家参与不够彻底。也有学者认为我国协议离婚采用行政与诉讼双轨制,易造成法律适用的混乱,导致婚姻登记机关将诉讼离婚中的调解和夫妻感情状况的审查用于行政离婚程序中。但是也有学者认为婚姻登记机关对当事人进行过多调解和感情状况审查不是双轨制的必然结果,而是登记机关错误地适用法律超越了职权。协议离婚应加强的是对离婚当事人离婚意思真实性以及慎重性的审查,而不是去消灭双轨制。
    此外,九十年代的婚姻家庭法学还对结婚法、夫妻人身关系、亲权、监护、离婚后抚养费的给付及中国诸法域婚姻家庭法的异同等专题进行了广泛而深入的研究,大大地丰富了婚姻家庭法学的内涵。
    总而言之,七十年代末以来的中国婚姻家庭法学,从恢复到发展其基本走向是不断进步的,也达到了相当程度的繁荣和发达,但是我们也不能清醒地看到婚姻家庭法学存在的问题,如果这些问题不引起我们的高度重视,那么二十一世纪的婚姻家庭法学就很难有更大的发展。
    1专业研究者人力不足。法学界虽然出现了一些水平高、成果多、名望大的婚姻家庭法学家,在他们的培养指导下,近年来又产生了不少优秀的年轻学者,但是无论在数量上还是在质量上,婚姻家庭法学的专业研究队伍都落后于或低于其他法学学科,这也是婚姻家庭法学长期不能有很大的开拓、发展的一个重要原因。
    2理论著述量少势微。学术著作不仅量少,而且有些是“教材式”专著,有些是“法律导读式”专著,真正称得上担纲之作的著作极为少见。论文亦多是因袭教材,或对有关法律条文、政策性规定、司法解释及一些社会问题进行重复论述,学术上的突破、创新明显不足。
    3教材雷同,模式陈旧。七十年代末以来的婚姻家庭法学教材有几十种之多,而其体系结构和内容大同小异,互相抄袭。一般是先论述历史唯物主义的婚姻家庭观、婚姻家庭制度的历史类型、婚姻法的概念、对象、历史发展、亲属的一般知识,接着对婚姻法的基本原则进行阐释,然后分别对结婚制度、家庭关系、离婚制度进行阐述。当然,近年出版的一些教材也逐渐增加一些婚姻法规定之外的内容,如适当地介绍外国婚姻家庭制度和理论,增加对婚姻家庭法学一些基本概念和原理的理论论述。尽管如此,从总体上讲,婚姻家庭法学的注释婚姻家庭法律的特征并未因此而根本改变。
    4基础理论研究薄弱,学科体系建设尚需加强。笔者撰写本文的过程中,翻阅了八十年代以来大量的婚姻家庭法学论文,发现其中绝大多数属于立法研究或法律对策研究的性质。很少有人关心有关婚姻家庭法的性质和特点、亲属身份及身份行为、婚姻家庭法的原则、婚姻家庭的的价值、婚姻家庭法的实施环境、婚姻家庭制度的变化规律、婚姻家庭法学的体系和内容、婚姻家庭法学的研究方法等基础理论问题,而基础理论问题恰恰是一门学科的基石。很多人热衷于追赶热门话题,搞一些趋时应景之作,研究方向和兴趣有着较为明显的功利化倾向,这种研究态度往往导致婚婚家庭法学研究的急功近利。我们应该充分认识到,婚姻家庭法学作为一门学科,内容上不能只是对现行法律条文的学理解释,也不能只是古今中外婚姻家庭法律知识的简单堆砌,而应当是从丰富的婚姻家庭法律和法律现象中抽象和提炼出来的有着内在逻辑的理论系统。婚姻家庭法学的体系,无论从深度还是从广度讲,都要比婚姻家庭法的体系和作为一门课程的教材的体系有更大的容量和更多的内容。笔者认为,如何走出“注释法学”和“教材法学”的藩篱,构建一个更科学的婚姻家庭法学体系,是婚姻家庭法学界面临的重大问题。
    中国婚姻家庭法学一个世纪的发展已近尾声,今天人民共和国正在进一步深化改革,迎接社会主义现代化建设的新阶段。婚姻家庭作为社会最基本的细胞和最普遍的社会关系,与社会的发展变革息息相关。时代为婚姻家庭领域的法制建设提供了许多新的机遇和条件,也对婚姻家庭法学研究提出了更高的要求。婚姻家庭法学理应通过对本学科学术发展史的深入总结和反思,承前启后,继往开来,创造二十一世纪的鼎盛和辉煌。


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