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政府采购制度若干问题的立法研究***上海市人民政府法制办主任谢天放对本文进行了修改,提出了许多宝贵意见,在此深表感谢。**

 
  政府采购主体中的事业单位和社会团体的范围,没有严格的界定,这是各地立法普遍存在的一个问题。虽然这些机构前面,一般都冠以一个限定词“使用财政性资金的”,但没有对使用财政性资金进行量化,不便于实际操作。台湾地区的《政府采购法》第四条规定:“法人或财团接受机关补助办理采购,其补助金额占采购金额半数以上,且补助金额在公告金额以上者,适用本办法之规定,并应受该机关之监督。”这样的立法表述似可借鉴。
 
  招标采购是国际上通行的政府采购方式。招标采购分为竞争性招标采购、有限竞争性招标采购和竞争性谈判采购三种方式,***在起草过程中,对招标分类的表述分歧较大,最后采用了上述表述。国内外的有关立法表述有较大的差别,如《中华人民共和国招投标法(送审稿)》规定:“招标必须采用竞争性招标或有限竞争性招标方式;符合第十二条规定条件的,可以采用议标方式。”台湾地区《政府采购法》:“采购招标之方式,分为公开招标、选择性招标及限制性招标。”**其中竞争性招标也称为公开招标,是政府采购的基本方式。此外,政府采购还有其他的采购方式,如询价采购、定向采购、单一来源采购等。对招标采购,有一种不当认识,即将政府采购制度与招标制度等同起来,认为政府采购就是招标,招标是政府采购的全部,这是对政府采购制度的误解。***我们在起草过程中曾对公开招标采购的程序作了全面的规定,由于公开招标规则的篇幅较大,因此,有人建议将草案的名称改为“政府采购招标管理办法”。深圳在起草中一直采用“政府招标采购条例”的名称,直到最后才去掉“招标”。广东省也直接冠以“招标采购”,即《广东省省直行政事业单位大宗物品招标采购暂行规定》。**
 
  从现有的立法来看,对财政性资金的内容有不同的规定,《深圳经济特区政府采购条例》(征求意见第二稿)规定:“财政性资金是指预算内资金、预算外资金、事业收入、以政府信誉或财产担保的借贷资金及政府所有的其他资金”;在正式通过的采购条例将上述规定修改为“财政性资金是指预算内资金、预算外资金及事业收入。”上海市在起草过程中也存在类似的情况,上海市财政局起草的《上海市政府采购试行办法(讨论稿)》规定:“财政性资金包括预算内资金、预算外资金、政府承借或担保的债务等”;但《上海市政府采购管理办法》规定:“财政性资金,包括财政预算内资金和预算外资金”。不知出于何种考虑,财政部起草的《中央政府采购条例(送审稿)》并未对财政性资金作出解释。笔者认为,这个问题应当充分考虑到我国的国情,财政性资金不仅应包括预算内资金和预算外资金,而且还应包括那些既非预算内也非预算外而是政府部门收取的公众基金、收费收入等。
 
  我国中央政府和地方政府向外国政府或者国际金融机构的借款或者担保借款,根据外国政府的贷款协议和国际金融机构的贷款协议,应按照贷款协议的规定进行招标采购,从而排除适用政府采购法律、法规和规章的规定。
 
  对政府采购的对象,在立法中存在表述方面的分歧。国际上通行的表述方式为“购买货物、工程和服务”。有人对这种表述提出异议,认为货物和服务是可以购买的,但不能购买工程,这种表述不符合汉语习惯。深圳在起草的条例草案中曾表述为“采购物资、服务或者工程”,但在审议中,由于有人对这种表述提出异议,因此在颁布的条例中删去了“工程”。《安徽省政府采购管理暂行办法》对采购对象表述为:“购买商品或者接受服务的行为”,也没有把“工程”列入。《中央政府采购条例(送审稿)》对采购对象则表述为:“以购买、租赁、委托或雇佣等方式获取货物、工程或服务的行为”,但在关于《中央政府采购条例》(送审稿)说明中却表述为“提高所购货物、工程和服务的质量”,这两者之间的不同表述,说明了立法者故意在草案中回避这个问题,以避免被否定的结局。台湾地区《政府采购法》第二条表述为:“本法所称采购,指工程之定作、财物之受买、定制、承租及劳务之委任或雇佣等”。***台湾唐国盛律师在对《政府采购法》的释义中却表述为“…工程、财物及劳务之采购…”。唐国盛:《政府采购法律应用篇》,永然文化,国民87年,第61页。**从上述的规定不难看出,人们还不能完全接受采购“工程”这种表述。从实际情况看,这个问题主要出现在法规的审议阶段,而法规的起草者对这种表述基本认同,学者也认同这种表述。在这个问题上,上海在起草过程中各个部门的意见比较一致,没有拘泥于汉语使用习惯,而是容忍了这种外来语的搭配方式,采用了国际上通行的表述,***《联合国贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》在序言中规定:“鉴于…[政府][国会]认为应对货物、工程和服务的采购加以管制,以促进下列目标:(a)…;(b)…;(c)促进供应商和承包商为拟采购的货物、工程和服务进行竞争;…”**即采购对象为“购买货物、工程和服务的行为”。


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