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提单的首要条款与海牙规则在我国的适用

  笔者认为如果不是在首要条款的情况下,而是作为一种法律选择,当事人选择了海牙规则作为准据法, 那么法院可以选择的做法只有两种,一种是认为选择我国没有参加的国际公约,不能构成准据法的有效选择(海牙规则并非我国承认的有效的实体法),并且损害了我国的公共秩序与司法主权,因此该选择完全无效;另一种是承认这种选择是有效的法律选择,但是海牙规则只是作为实体法而不是作为国际公约而发挥效力。此时以我国为非缔约国为由而将海牙规则作为合同条款是不可取的,这相当于改变了当事人的意思内容与性质,也会同首要条款造成不必要的混淆。
  对于上述的两种做法,应该说是涉及到国家主权和当事人意思自治两方面利益问题。如果强调国家主权,否认国家没有参加的国际公约的法律性质,自然就会否认当事人选择国际公约作为准据法的可能。但如果更尊重当事人的意思自治,突出承认国家主权的相对性,也可以选择第二种做法。
  笔者认为从理论上讲第二种做法是更为可行与合理的。
  首先,从国际法的性质角度,越来越被普遍接受的观点是广泛承认国际法的法律性质。但对于国家没有加入的国际公约是否承认其作为法律的性质?《奥本海国际法》第八版以前都认为,国际法是一个名称,“用以指各国认为在他们彼此交往中有法律约束力的习惯和条约规则的总体”;第九版则有了变动,它的定义是:“国际法是对各国在他们彼此交往中有法律拘束力的规则的总体”。较早的一些国际法学者认为,国际法是各国认为对他们拘束力的原则和规则。但是较近的一些国际法学者则改变了说法,如《奥本海国际法》第九版的定义,不说“各国认为在它们彼此交往中有拘束力”,而说“对各国在他们彼此交往中有拘束力” 。这种理论基础显然对于从总体上承认国际法的法律性质,特别是一国承认其没有加入的国际公约的法律性质是有利的,当然承认其法律性质并等于承认其对国家的法律效力。
  同时,我们应该看到民商事领域国际统一实体规范的特点。尽管在理论上国际公约只是为国家设立权利义务,在国际社会上对于国际公约在本国的法院是否能直接成为法官处理有关案件的依据也有不同做法 ,但民商事领域国际统一实体规范显然与国际公法领域的公约不同,它的实质内容是在调整个人权利义务关系的规则(这也使选择国际公约作为合同准据法称为可能)。既然在民商事领域我们普遍承认外国法的域外效力,那么国际统一实体规范为什么不能在一定程度上因为当事人的选择而适用呢? 笔者认为这并不会给国家主权带来太大的损害,而有助于推广国际统一实体规范的适用,减少法律冲突,尊重当事人意思自治,保护当事人的预期。


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