商标的法律规避及其风险预测
袁真富
【全文】
商标的法律规避及其风险预测
──兼谈商标的反规避措施
上海大学知识产权学院 袁真富
2001年末的《中国经营报》报道，有人准备把McDonald金黄色的“M”形商标倒过来，申请注册一个Wonderful（万德福）“W”形商标，两个商标几乎完全相同，把“M”形商标倒转180°就成了“W”形商标。这种试图打法律擦边球的现象，我们称为法律规避，即利用法律的空白或者模糊之处，或者制造条件以利用法律对自己有利的规定，从而取得法律上的利益。在市场竞争日益激烈的环境下，创立一个著名品牌往往需要大量的资金与智力投入，因此有的人就想走终南捷径，在商标的选择、使用、注册上，游刃于法律的规定之间，试图规避法律，达到目的。然而这也面临着巨大的法律风险，本文将结合实例，并立足全球化的背景，探讨这些规避的表现形式及其可能遭遇的法律风险。同时，也谈一下如何避免自己的商标成为别人规避的对象。
一、商标抢注的规避
抢注商标的事件经常发生，深圳某公司曾经注册了数百个有知名度的商标，待价而沽，当时在国内引起了轰动。多数情况下，抢注商标是不道德的商业行为，但在法律上未必总是受到谴责，因而有的人通过抢注取得了合法的利益。
1，申请在先
与大多数国家一样，我国的商标注册也以申请在先为原则，
商标法第
18条规定：“两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”所以，如果一家商标意识淡薄的企业，即便使用其商标多年，也可能被别人依据申请在先原则而抢先获得该商标的注册，自己反而还因此不能再使用它了。全兴足球俱乐部自1996年起即与南京一家体育用品厂合作开发纪念足球等产品，但一直没有在体育用品上注册“全兴”商标。到1998年，天津体育用品厂注册了“全兴”商标，不久，即起诉全兴俱乐部侵犯其商标权。可见，先申请注册就掌握了主动权。
据《深圳商报》报道，作为西部经济大省的四川，40多万企业中仅累计申请了5万余件商标，平均每8家企业才有一个注册商标，管中窥豹，可见一斑，全国不知有多少商标未注册就在使用。由此可以预见，不少企业的未注册商标将被别人依据“申请在先”原则抢先注册。有的人还具有国际眼光，把国外尚未在中国注册的商标也抢先在国内注册。与此相应，有的人在国外注册了中国企业的商标，从而阻挡国内品牌进入国外市场。联想商标“Legend”在多国已被抢注，不得已在国外市场启动另一个商标，这无疑需要付出再打造一个品牌的市场成本。
