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公法行为的契约化

  全球化是一个在跨国领域里,被广泛使用的术语,它意指一种超越地理界线的、整体性的、复杂的而充满活力的法律和社会过程。对“全球化”有四种解读:(1)比较国际化的模式(The Comparative-International Model),这一视角凸显个性化的国家和个性化的法律制度以及它们之间交互作用和相互依赖关系的重要性。(2)全球化即美国化(Globalization As Americanization),在其视域里,全球化与美国化是同义的,全世界的法律变得越来越像美国的法律,民主、参与和透明性等非市场价值全球化。(3)全球化即非国家化(Globalization As Denationalization) 。全球化的非国家化视角,强调私人和市场在处理全球问题时的作用,在追寻全球性公共福利时,将形成新型的权力合作、公私合作以及国家和非国家参与者之间的伙伴关系。(4)超越地域的全球化和国内法(Globalization and Domestic Law: Transforming the Local)。在“全球化国家”(globalizing State)结构之下,全球与地方是一种单一的、动态的形态,不是简单的整体与部分的关系排列。在全球化概念中,国家权力并没有消失,但国家权力更加碎片化(fragmented),国家仍然存在,但它不是中心。公共权力被来自国内和国际的、国家和非国家的参与者所分化。权力碎片化改变了国家,也重新定义了“公”与“私”,过去为“公”的,现在成了“私”。从而,要求重新思索公众对涉及私人利益的公共决策的参与。〔49〕在全球化背景下,行政程序的两大目标是:民主和公共利益,要求采取公私合作模式,扩大私人组织执行公共义务的范围,通过契约形式向私人开放公共义务领域,政府管制的特点已经从国家中心和命令控制(command-control)方式转向市场管理方式。
  全球化既是一种客观性力量,又是一种扩张性过程。但是,不能夸大全球化进程中民族国家权力的衰落,全球化进程仍然是“以民族国家体系作为其政治保障的”,“与其说民族国家衰落了,不如说民族国家正在改变其传统功能,全面地介入当代世界的社会关系。”〔50〕全球化将促成中国政府和社会自觉调整其角色和功能:
  其一,重新确立国家身份关系。身份是主体在共同体或者社会关系所形成的稳定关系中所处的地位。在国际化和全球化进程中,中国扮演过旁观者、被动接受者、选择性借鉴者、国际规则参与者和制定者四种角色、身份。全球化不仅改变了中国人的物质生活,也正在改变其法律体系。既然权力—契约图式是世界主流法律的基本特色,中国政府就不可避免地吸收和采纳此种公法哲学和规则。在中国,有学者认为,私法中的“法律全球化”是一种幻想,公法“由于它规定国家的根本制度,公民的基本权利和义务,特别是国家机关的组织和权力与义务等,因而就更不可能存在全球化的法律了。”〔51〕法律全球化是否是一种不切实际的幻想,与本文讨论无关,但上述观点的理论立论基础是值得商榷的。否定法律全球化的理论主张,通常的立论基础就是国家主义哲学。它习惯于私法-任意法和公法-强行法的划分模式,而且趋向于夸大私法的公法化。其实,现代法律无论私法还是公法在其施行时都是强行法,在其规则形成过程中却都是任意法,尽管彼此的任意程度不同。私法需要来自民间的或国家的强制力,但并不因此丧失契约性;公法的强制性是固然的,但因法律程序的中介作用,公法行为的契约化也是可能的。
  其二,渐进形成公共领域。全球化进程给中国带来市场经济和公共领域(public sphere)两种机制,它们都是市民社会所必需的。“所谓公共领域是指介于市民社会和国家之间进行调节的一个领域,在这个领域中,有关一般利益问题的批判性的公共讨论能够得到体制化的保障,形成所谓公共意见(public opinion),以监督国家权力并影响国家的公共政策。”“公共领域的特征是非强制地参与,在体制化的保障之下自由、公开合理性地讨论普遍利益问题,促使公共权力的合理化。”〔52〕无论中国能否最终形成哈贝马斯所阐释的“公共领域”和“公共意见”,公共领域的出现都是一个事实。受全球化的影响,中国都必须改变政府传统职能,必须在公共决策形成方式和公私之间的互动关系上发生变革。
  其三,公共哲学将是二十一世纪中国哲学的主题。市场经济促成了政治生活的公共化与精神生活的个人化,使新世纪中国哲学的发展“将有可能分化为公域哲学与私域哲学两个相对分离的领域。” 〔53〕即公共领域的哲学成为中国哲学新的生长点。〔54〕私域哲学关注个体的内在体验,公域哲学关注公共性存在、公众的生存意识和行为,社会秩序和政治生活如何有效生产成为每一个社会成员关心和思索的问题。公共哲学的主题“是在多元差异主体间进行不断地对话与交往,力求取得共识、整合出合法性规范,从而成为全球化的游戏交往规则。”〔55〕启蒙哲学是“主体—客体”两极框架,宣扬单一主体中心性,“他者”被视为客体和边缘人。公共哲学笃信交往实践观,主张通过多元主体间的交互作用来改造“共在”。无庸讳言,公共哲学的兴旺发达将对中国传统公法哲学的根基产生冲击,被奉为圭臬的公权力单方意志性和强制性将转向契约化和开放性程序。


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