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公法行为的契约化

  谈判意味着妥协。囿于主体的具体行为目标和环境、条件,妥协通常有两种方式:“通过软化立场达成的妥协和通过模糊不清达成的妥协”。前者典型的例子是商业交易,为完成交换的项目而软化其原来的立场。后者是在政治或立法领域,“政党通过改变项目或争论焦点的定义达成了妥协,即定义变得非常模糊,以便每一方能用自己的那种定义来说明争论的是什么,交换的是什么,以及实际为此付出的代价有多大。”〔33〕1992年海峡两岸在新加坡达成的“各自以口头声明的方式表述一个中国”的原则,就是一种妥协技术。
  谈判和妥协是西方国家用以表达共同信仰,解决利益争端的共同话语和技术。他们确信:“一个民主政府在进行决策之前与各社团进行商讨,具有重要的意义;这不只是为了选定最受欢迎的政策,也是为了缓和与那些受损失者之间的磨擦,因为这些受损者至少会认为,他们的意见曾被且将会再被政府听取。”〔34〕通过民主表达的宪政依赖于一种“共同约定”,它“应该通过反复协商和相互妥协而缓慢推进,应该避免鲁莽草率的举措所导致的无法挽回的恶果。”〔35〕
  在中国,虽然国际公法领域里频繁使用对话、沟通、谈判、协商、斡旋等词语,但是缺乏对其本质和程序的热烈关注,在国家与公民的权利义务关系上更是谨慎使用这些话语。王希先生对美国宪政过程中的谈判和妥协技术,作了深刻的语义分析和历史性梳理。他认为:谈判区别于“毫无妥协的对抗”,在宪政体制下,美国不同利益集团、不同的政治力量“依据共同认可的规则在政治层面上进行的一种give-and-take的协商,是避免(在体制中地)任何一方全赢或全输。”〔36〕有两种重要的宪法谈判:一是在宪政机制上,因权力制约与平衡而产生的利益集团间的谈判,二是因选举制度形成的不同利益集团之间的谈判。
  由于缺乏连接国家与公民之间的结社组织,在中国公共利益与私人利益的冲突既能被掩饰也能被内部消解。公共利益与私人利益之间的冲突究竟以何种方式解决更有效,公权力单方意志和强制已经走到了历史尽头。独立于国家之外的自主性社会团体所构成的网络,既能对公共政策发挥影响也能把个人的思想和行动整合进政府行为之中。〔37〕作为契约化的信息交流和问题解决方式,谈判和妥协可以转化成各种各样的程序规则,不仅体现在私人之间,也体现在政治领域,如政党之间的谈判;还体现在国家与私人之间,如美国刑法上的“辩诉交易”、协商式行政立法、管制机关与利益集团的谈判。
  听证是谈判行为赖以进行的最主要的法律程序和机制,是妥协所必需的手段。进入21世纪,中国将在外部与内部利益关系上遭遇诸多谈判、协商和妥协问题。
  1、国际贸易争端的协商化。WTO是国家之间游戏规则的制定者和裁决者,中国必须重视和掌握对话、沟通、谈判、妥协以及司法化解决国际贸易争议的技巧。可以断言,公法行为的对话、谈判和妥协将是世界性的,并从纯粹的国际公法领域延伸到国际私法和国内法领域,从阶级分析和民族主义的视角变成契约化的过程,“双赢”是不同主体贸易、利益争端解决的最佳方式。
  2、国内利益争端的听证会。听证制度是外来的法治文明。可喜的是,除司法听证以外,我国又有五部法律确立了听证制度,展示了公共权力运行的新趋势。包括:行政处罚听证、立法听证和价格听证。其中,电信资费调整听证会、广东春运公路客运价格听证会、中国铁路春运部分旅客票价听证会,倍受瞩目。价格听证委员会一般由消费者代表、经营者代表、专家学者代表、人大和政协代表、运营商代表以及政府代表构成。价格听证是政府定价的新程序,一改计划经济时代政府“定价前保密,定价后难于做解释工作”的被动局面,把解释说明工作贯穿于定价过程。通过听证会,使经营者和消费者能够面对面地交锋讨论,以达成对调价的必要性、可行性的共识,改变了政府家长制定价和完全靠政府去寻求利益冲突平衡点的做法。
  (三)自治
  自治是与他治相对的一个概念,是一定地域或团体的人群以契约和同意的方式管理自己的事务,在法定的界限内,它们的决策和行动不受国家权力的干涉。从根本上说,凡是主体都必须自治,否则它就不是一个主体,自治是一个主体能否成立的前提和标志。自治的主体可以是自然人,也可以是由自然人构成的组织体。凡是组织体都必须是一个自治主体,否则就会解体。公法上的自治是指公共权力之间以及公共权力对公民权利、自治团体权力(非政府组织)的有限性,不得非法(包括善意)干预他人或私人的权利。


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