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公法行为的契约化

  在广义上,私法契约还应当包括自治团体的内部规则,如公司的章程和制度。在现代社会,公司与普通商业组织的决策行为必须适当地采纳公共选择方式,即股东投票或者员工民主化管理,组织体必须通过程序(契约)凝结分散的个人意志,并且藉此获得利益最大化和安定性。
  黑格尔认为,契约作为过程,解决了一个矛盾,即在达成契约之前,“我是而且始终是排除他人意志的独立的所有人”,“契约关系起着中介作用,使在绝对区分中的所有人达到意志同一。”〔9〕即契约包容了不同主体意志的统一性和差别性。“契约”一词“暗示必须按照所有各方都能接受的原则来划分利益才算恰当”,〔10〕契约论既强调正义原则的公开性也强调政治原则的公开性。公法行为单方意志至上性及其强制性理论,沿袭的则是政治学上的方法论和阶级统治的观点,是一种事实而非法律关系状态的描述。法是一种价值,强制力应当被看作是一种过程性的和相对性的东西。经过法律程序的醇化,公权力将从绝对性权力向相对性权力转化,绝对性的公权力主体在程序约束下将变成具有平等意识的相对性权力主体。所谓的公权力的单方意志性及强制性,是从静态或者本体而言的,若从动态上看,公权力的真正实现必然要溶入权力相对人的意思表示,尽管所溶入的意思表示与私法契约主体的意思表示在层次和程度上有别。通过程序,权力相对人享有了契约化的“参与权”、“请求权”和“抗辩权”,虽然权力相对人不一定具有对公法法律关系的“形成权”,但能因此对抗公权力。在程序中,强制力因相对人的参与权、请求权和抗辩权而收敛了单方意志性,权力行使者与权力对象之间形成一种动态的依赖性平衡。“公法行为单方意志至上性”结论,从根本上忽略了权利对权力的制约机制和人民主权原则。没有宪政宏观背景熏陶和支撑,公权力单方意志至上性将导致公权力行为的自然合理性及相对人服从律令的天然性,公权力的危险性是不言而喻的。
  公法领域里的契约被忽视,原因在于未能刺透公共利益的面纱。由于私人自治与自组织的局限性,公共利益的产生是必然的,其代表权也必然被授权于某类国家机关。然而,公共利益的真实主体只能是分散的私人。在国家中心主义(State-centered)和民主缺失(Democracy deficit)的机制下,“公共利益”这一术语和原则,既异化了公民与政府的本末关系,也缩减了传统契约相对性原则的适用范围。现代法律程序则是一种格式化契约,是契约相对性原则在公法领域的扩大化,它像嵌入公共领域里的一枚承上启下的活塞儿,解决了私人之间利益和权利冲突的调适性问题。
  程序与契约一样,“不过是有关规划将来交换过程的当事人之间的各种关系”〔11〕的规则。从历史的进程看,“程序是发现自然法则并使之成为有权威的共识的前提条件。…自然法体系的瓦解所留下来的法律正统性的缺陷正是由程序来补偿的。”〔12〕正当程序的发展是对自然法思想的替代。在美国宪政史上,法官曾经利用自然权利和社会契约论来限制政府的权力,在自然法衰落时,正当程序补偿了自然权利与社会契约对权力的制约之功能。〔13〕在利益和价值多元化的现代社会里,正当程序发挥了其制度上的普遍性、确定性、可预见性和参与性的优势,使自然法内含的主体平等性、自由、功利、理性等理念薪火相传。似乎可以说,契约铸就了程序,程序也深化了契约。
  迄今为止,程序正义经历了两个发展阶段。季卫东先生虽未论及“自治型法的程序与回应型法的程序有和不同”,但极富意义地指出:诺内特和塞尔兹尼克“主要从形式主义的侧面来理解程序”,从而把程序性规则视为次要规则,“其实,我们不可以简单地把程序体系还原为形式范畴,程序正义也并不等同于形式正义。调整价值纠纷需要论证规则,其基础只能是程序性安排…。”〔14〕在“自治型法的程序”阶段,程序正义强调规则的普遍性和形式主义,程序被简单地视为实现实体法内容的手段性和工具性规范。在“回应型法的程序”阶段,福利国家和合作主义对法治主义产生了冲击,规则的形式主义、法治的普遍性和自治性遭到侵蚀,程序正义转而强调目的性法律推理和论证方法形成公共决策的重要性。程序正义的基本要件是一种“参加命题”,即“在实体的正义被相对化、纠纷所涉及的关系越来越复杂的当代社会中,以利害关系人的参加和程序保障为中心内容的程序正义观念在其固有的重要意义基础上获得了前所未有的重要性,这也是我们必须更加注重程序的理由。”〔15〕现代程序已经逾越了传统诉权的法律辩护阶段,转向公众诉讼的社会辩护阶段。
  在中国,主张“程序即契约”可能遭到反对,其理由将同黑格尔反对“国家契约说”相似,认为“这种见解乃是由于人们仅仅肤浅地联想到不同意志的统一这一点而来。”〔16〕但是,黑格尔反对“国家契约学说”的立论基础也是错误的。他认为,契约是以任性为前提的,国家理性先于个人理性而存在,生存于现代国家的公民“始终以国家为绝对目的”,因而“不得像中世纪那样就国家问题订立私人条款。”〔17〕


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