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“罪刑法定”的困境

  (二)明确性原则——永恒的变动
  罪刑法定有一个派生原则—— 明确性。所谓的明确性原则,又称避免含糊性原则,指立法者必须明确规定刑法规范,使普通公民对法律充分明晰,使司法官员充分理解,防止法律的任意性 。
  实现罪与刑的明确性,无疑是一件极其美妙的事情。设想我们拥有一部完美的刑法,当出现一个行为时,只要严格按照三段论的要求,输入有关内容,然后很容易地得出一个确定的结论。能有这样明确性的刑法,确实让人憧憬。但是,法律规范总是抽象的,企图通过详细列举犯罪行为可能出现的具体情况,这种作法,“割裂了概念的完整性,很难发挥法律规范的引导社会——文化价值取向的作用;同时,由于社会现实总是超越立法者的预见能力,这种立法方法必然会留下许多实质性的漏洞,促使人们用破坏法律确定性的方法来解释法律” 。所以,尽管我国许多刑法学者,对我国刑法典中普遍存在的类似“情节严重的”,“其他情节特别严重的”等的立法用语有颇多指责,但笔者认为,这并非是立法者的立法技术有问题,恰恰相反,这是立法者在充分把握了我国的传统与现实之后,所作出的一种无可奈何,然而比较适合现状的立法选择。
  在外国的司法实践中,对含混的法律规范,也有颇多疑问。例如在美国,曾一度对流浪罪做了激烈的争论 。原因是,对于何谓流浪者,何谓游手好闲,在认定上存在着很大的困难。以致有些学者对流浪罪的合宪性提出质疑,认为流浪罪的概念含糊,导致不适当地限制个人自由。多数学者认为,要保留流浪罪,就应当修改,要么限制适用范围 ,要么进一步明确概念 。
  对比我国与外国刑法的有关规定,可以发现,无论是法律的明确性,还是防止行政立法对刑事立法权的干预,我国都远远落后于象意大利这样一个刑法比较发达的国家。但无论是我国还是世界上其他国家,包括刑法学非常发达的意大利、德国等,都无法做到严格意义的罪刑法定。 既然如此,罪刑法定原则究竟有什么魅力,值得许多人毕其一生的精力孜孜不倦地追求呢?为什么那么多的国家“知其不可而为之”,在刑法典的第一条明文规定罪刑法定的原则呢?罪刑法定原则又怎么与人权的保护相关联呢?
  二 罪刑法定原则:先天不足与合理内核之间
  众所周知,罪刑法定原则是在资产阶级思想启蒙时代产生、确立的。其产生的最直接的目标是,防止司法擅断。也就是说,通过明确立法权来限制司法权 ,它是实现分权与制衡的一个组成部分。罪刑法定,最终的目的是保护人权。保护人权是罪刑法定最核心的内涵。


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