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“罪刑法定”的困境

  总之,有一点很显然:无论考察罪刑法定提出的初衷,还是我国有关的法律规定,罪刑法定中的“法”,只能是刑事法律。
  但在我国刑法中,有一些所谓的空白刑法法规。它们只是规定罪名与刑罚,而构成犯罪的事实,及事实构成要素,却是由其他法规作出具体的规定。比如说刑法二百二十八条,非法转让、倒卖土地使用权罪,是以违反土地管理法规为前提。但一个行为是否违反土地管理法规,必然随着土地管理法规的变化而变化。这就意味着,在法律没有作出修改之前,转让、倒卖土地使用权的行为是否构成犯罪、是否应处以刑罚,取决于土地管理法规这样一个行政法规。这显然就与《立法法》的精神相去甚远。
  违背《立法法》的精神,这种现象在我国屡见不鲜。同类现象的大量存在,表明其有相应的背景。这背景,或许是我国以行政为中心的政治架构,或许是顺应世界范围行政权力扩张的潮流。
  杜里奥· 帕多瓦尼在《意大利刑法学原理》 一书中谈到“要绝对地排除非立法机关参与确定刑法规范的内容,在实践中可能处处碰壁。在这个问题上宪法法院的态度非常明确,认为应在一定程度上削弱法律专属性原则的绝对性”,并举了立法中比比皆是的两种情况:“法律将犯罪构成的具体条件交给行政法规或法官来决定。”接着他以“精神病药物和麻醉品”的范围为例,很坦诚的说道“允许在规律明确规定援引行政法规,显然比立法上只做概约的规定,让法官来决定法律的具体内容更有利于发挥法律专属性的保障功能。”
  “当事关刑事制裁时,法律专属性具有绝对的意义;如果只是涉及规范的内容,则可对该原则做相对的理解”。从意大利这位刑法学家的论述,我们可以看到,刑事法律的立法权不可避免地会受到行政权及司法权的入侵。
  从纯理论上说,“空白”的刑法规范不符合罪刑法定的要求,但在实践中,采用“空白”的刑法规范不可避免。当然,我国刑法与外国刑法相比,“空白”的、具有很大柔性的刑法规范更多,这就赋予了行政权入侵刑事立法专属权的更大空间,赋予了司法更大的自由裁量权。


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