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中国反就业歧视立法问题初探-兼论美国反就业歧视立法之借鉴

  然而,美国国会不满意联邦最高法院的判例,认为其规定原告应承担的举证责任过重,会使原告惮于提起此类诉讼,国会希望用立法来排除最高法院的解释。在1991年民权法案中对差别影响歧视做出了如下规定:原告若能证明雇主之雇佣措施,确会产生差别影响歧视之结果,若被告雇主认定以反证证明该项雇佣措施确属其业务上必要时,则被告即可被认定确实采用某项不合法之雇佣措施。换言之,原告之举证责任即告完成。至于业务上必要之定义则规定为应属有效工作表现之必须( essential to effective job performance)。
  2、差别待遇歧视(Disparate treatment discrimination)
  差别待遇歧视指雇主直接而故意歧视之情形。最典型的情形就是因为求职者或受雇者之种族、肤色、宗教信仰、性别或原始国籍等因素而给予差别待遇。差别待遇歧视又分为两种类型,一是表面上(facial)或公然(overt)歧视之情形,即雇主明显对1964年民权法案第七章所保障群体之成员给予差别待遇。最明显的例子就是雇主在招聘启事上注明对于求职者做出性别,种族,肤色等方面做出限制。针对这种故意歧视(intentional discrimination),该法特别制定另一项例外条款——真实职业资格(Bona Fide Occupational Qualification BFOQ),也就是雇主给予歧视待遇完全是职业本身正常运作之缘故,例如必须雇佣特定性别之演员或者模特儿之情形。
  第二类之差别待遇歧视是所谓“托词式”待遇歧视(pretextual treatment discrimination),也就是雇主对某一受保障群体之成员给予差别待遇,但是宣称这种待遇并非基于该求职者或受雇者是受保障群体之成员,而是由于其他原因的存在,然而原告受害人却认为,雇主所提出之理由,充其量只是故意歧视之借口而已。
  根据联邦最高法院在Mcdonell Douglas Corporation Vs. Green一案之判决,原告若希望建立一个表面证据为差别待遇歧视案件(Prima facie case for disparate treatment),必须先证明下列事实:(1)他属于1964年民权法案第七章所规定的受保护团体(Protected group);(2)他对所申请之职务,确属可以适格承担;(3)虽然他确实适格承担,但是却并未被雇主录用;(4)当他被拒绝录用后,该职位仍然空缺,而雇主仍在继续招募与他资格相当或更低之求职者。可以说,要原告承担以上的举证责任,是比较困难的。因此在后来的Texas Department of Community Affairs Vs. Burdine一案中,联邦最高法院又裁决,若原告已经确立一个表面证据之查待遇歧视案件,则举证责任转向雇主被告,他必须提出反驳,指出所以拒绝任用原告或优先录取他人,完全是基于一个合法而非歧视性理由(a legitimate and nondiscriminatory reason),通常这项理由只须与涉讼之雇佣本身有一重要关系(a manifest relationship)即可,而无须是前述之业务上必要。而原告对于被告所提出之反驳,则尚须提出另外的反证(burden of persuasion),举出被告所提出之非歧视性之理由,在事实上仅属借口,只是一项企图隐瞒其真正歧视意图(discriminatory intent)之虚构(fabrication)而已。一般而言,在美国,差别待遇歧视案件比较少见,而已也比较容易认定和解决,只须证明雇主有直接之歧视意图即可。
  按美国对就业歧视形态的划分标准,中国存在的就业歧视多数属于差别待遇歧视,表现为各用人单位或者明刀明枪地在招聘启事上表明种种限制条件,或者比较隐晦地通过面试排除具有某一类自然属性的人群。至于另一种歧视形态差别影响歧视,在中国也有存在,但是数量相对较少,而且在认定方面比较复杂,取证也比较困难。所以本人认为中国现阶段立法应该把重心放在有效规制差别待遇歧视方面。
  差别待遇歧视是指用人单位直接而故意地进行歧视的情形。一旦求职者发现用人单位存在就业歧视,如果他们可以举证证明自己完全有能力适格承担所申请之职务,但是却未获雇用,而且用人单位还在继续寻找资格相当或者更低之求职者,则这项差别待遇歧视的表面证据就可告成立。此时举证责任应转向用人单位,用人单位必须能够证明之所以拒绝录用原告是基于一个合法而非歧视性之理由。


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