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中国反就业歧视立法问题初探-兼论美国反就业歧视立法之借鉴

  参考到这些国家和地区的经验,我认为中国也有必要设立一个独立性的保护平等就业机会委员会。由于劳动者在雇佣关系中是处于弱势的一方,在权益受损时,他们往往不知道应该自己享有什么权利,也不知道应该如何保护自己的权利。平等就业机会委员会是一个半官方办民间的组织,应该由政府出面邀请相关单位或者工会,用人单位团体,劳动法专家学者组成。它的作用是一方面向社会宣扬公平就业政策,劝诫雇主摒弃歧视性雇佣措施,另一方面可以代表劳动者争取权益,一旦与用人单位调解不成或劝诫失败,它可以代表劳动者向法院提出诉讼。参照美国和我国台湾地区的做法,就业平等机会委员会的功能具体如下:
  1、 对就业歧视的认定或消除歧视提出建议;
  2、 对于求职者或受雇人遭受就业歧视申诉案件进行调查,协商,调解;
  3、 研究公平就业政策并对其提出建议;
  4、 协助各企事业单位或有法人资格之雇主或社会团体订立公平就业政策;
  5、 提供各机关团体或民众以有关就业歧视的咨询服务。
  6、 收集有关就业歧视问题之资料,唤起社会大众重视并提供相关单位参考。
  (二) 、制定“工作相关资格”原则
  “工作相关资格”原则是对用人自主权的限制,是用人单位在订立招聘条件时应遵循的原则。反就业歧视法的立法宗旨是保障平等就业机会,所以用人单位在用人选择上,应该基于工作性质,需求以及员工工作能力或此类相关因素进行选择,不得随心所欲地制定招聘标准。一般来说,不是特定行业,用人单位不得对求职者的自然属性例如性别,年龄,身高,等因素进行限制,因为此类属性是人自然生成并且无法选择的,不是特定行业不得对此进行限制。对于求职者经过后天学习,训练而成的社会属性,例如学历,阅历,能力等方面,用人单位是可以提出要求的。
  对于有特定要求的行业,若确实需要对求职者的年龄,性别,身高,身体健康状况有特殊要求,它应该履行公示的原则,把其所限制内容的合理性和必要性予以充分说明。换言之,用人单位必须证明其所限制求职者的资格是与工作有关联性的。例如服装店招收服装模特是可以限制其性别,体重,身高,年龄的,食品卫生行业可以排除雇用属于乙肝携带者的求职者。然而政府招收公务员,或者银行招收从业人员却对其身高做出限制就显得毫无道理了,很难自圆其说。
  (三) 、举证责任与抗辩事由
  根据美国的就业歧视理论以及联邦最高法院审判的关于就业歧视的重要案例,就业歧视分成两种不同的形态:
  1、 差别影响歧视(Disparate impact discrimination):
  所谓差别影响歧视,是指雇主某些雇佣措施,虽然在表面上完全中立公平(facially neutral and fair),但是实质上却会对少数族裔,妇女或其它某些受特别保护团体(Protected group)之成员,产生不利影响之效果。但是由于此类歧视案件是针对雇主所采用雇佣措施之后果(effect)而非意图(intent) ,因此在认定上要较另外一种歧视情形——差别待遇歧视为困难。联邦最高法院对此类为数甚多的判例设定了一套独特的认定标准。在著名的Griggs Vs. Duke Power Co.一案这一划时代的判例中,最高法院根据雇主之规定即受雇者必须由高中毕业文凭,以及必须通过一项一般性智力测验之规定,是违反1964年民权法案之举。因为这些要求虽然表面上公平正当,而且对所有受雇者一体适用,但却与他们的工作表现无关,并会将大多数黑人求职者排除在外,同时也严重妨碍他们的升迁机会。法院以除非基于雇主之“业务上必要”(Business necessity),否则不成比例地将某一类受雇者排除在外,即足以构成就业歧视之情形,而原告亦无须再证明雇主有无歧视意图(intent)。其后的著名判例包括Dothard Vs. Rawlinson一案,判决雇主对于求职者身高以及体重(height and weight)之规定为违法,因为雇主是希望籍此条件刻意排除女性求职者。


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