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中国反就业歧视立法问题初探-兼论美国反就业歧视立法之借鉴

  4、身高歧视
  在中国,身高歧视堪称程度相当严重的一种歧视。这种歧视和美国的体重歧视(Discrimination based on overweight or obesity)极为相似,然而程度却更为严重。美国的体重歧视乃源于一种对肥胖人士的社会偏见,认为肥胖乃自制力不佳以及意志薄弱的表现,比起体重正常人士显得较为不胜任工作,所以雇主往往不愿意雇佣肥胖人士 。然而在中国,社会上普遍“嫌矮爱高”的缘故仅仅是认为身高欠佳人士形象不佳,而非工作能力有什么表面上的缺陷。然而身高多数是由遗传因素决定,是个人所无法控制的。在中国,报考公务员遭遇身高歧视的情形比比皆是。大多数用人单位往往在招聘公告上对求职者的身高做出硬性规定,身高未如理想的求职者往往连面试机会都被剥夺。
  5、对“乙肝携带者”的歧视
  我国目前乙肝携带者超过1.2亿人,已经发展成一个极为庞大的群体,乙肝病毒携带者毕业后就业难已成为一个不容忽视的社会问题。有不少用人单位谈肝色变,只要在体检时发现员工是乙肝病毒携带者,就以各种理由辞退员工。虽然有的人很有工作能力,但因携带乙肝病毒被无情地拒之门外。社会对乙肝病毒携带者的漠视更让他们感到巨大的身心压力,现在许多企业、公司特别是合资企业招聘人员以及政府部门招聘公务员,都要检查乙肝两对半指标,许多才华横溢的学子和有能力为社会效力的年轻人,就因为是携带者就被剥夺了正常的就业机会。其实,只要在平时工作生活上注意劳逸结合,不少乙肝病毒携带者完全可以痊愈。与艾滋病病毒一样,拥抱、亲吻、一同进餐等正常的交往活动,并不会传播乙肝病毒。
  以上几种是中国就业领域内比较广泛的几种歧视,此外比较盛行的歧视还包括五官歧视以及残疾歧视等。除了性别歧视以外,在现实中存在的这些形形色色的就业歧视早就超越了《劳动法》第十三条规定的范围。然而《劳动法》作为劳动方面的基本法,仅仅列出民族,种族,性别,宗教四项,而没有技术性地加上“等”字。这样一来,依照我国劳动法的理解,以上所列的大部分就业不平等现象都不能算是歧视。
   (二)我国就业歧视成因之分析
  中国之所以存在严重的就业歧视,除了因为社会偏见以及人口众多等社会历史原因,很大程度还因为用人自主权被无限扩大的恶果。《劳动法》中明确规定,“劳动者享有平等就业权”,“劳动者就业,不因民族、种族、性别和宗教信仰不同而受歧视”。那么平等就业权究竟是一种什么性质的权利呢?中国政法大学教授费安玲认为平等就业权实质上是自然人平等参与竞争,从而将其劳动能力加以实现的权利,这种权利属于私权。中国现行的民事权利体系虽然没有规定平等就业权,但是民事体系是开放的,随着社会的发展,新的权利就会被不断地补充进去 。
  用人自主权是指用人单位在用人选择上,有基于用人偏好、工作性质、需求以及员工工作能力等因素进行自由选择的权利。在西方发达国家,用人自主权经历了一段从不受限制到被严厉约束的过程。在美国平等就业运动兴起以前,政府当局以就业纯属一种私人雇佣关系,基于私法自治原则,不应过度干涉为由,对雇主的雇佣措施采取不加过问之态度。然而,随着民权运动的兴起,又由于二战期间劳工短缺,必须雇佣大量黑人以及妇女劳工,政府不得不出面主动解决公平就业问题。从50年代中后期起,就业歧视问题逐渐成为美国保障民权之重心。用人自主权开始受到法律越来越严厉的约束 。
  用人自主权不是一个无限的权利,用人单位须承担一定的社会责任,这在各国的法律中均有所体现,关键是用人单位的用人自由度到底有多大,这里反映了每个国家希望用人单位或者雇主承担多少社会责任。用人自主权的范围到底应该有多大?这就是各国研究就业歧视的学者所希望解决的问题。用人单位是有权依照自己岗位的需要以及偏好挑选人才的。然而用人单位也要承担一定的社会责任,很多国家都意识到这一问题,纷纷对用人自主权做出了种种限制。例如,在美国,雇主很不好当,在招聘的时候不可以对年龄、肤色、性别、种族、宗教信仰、国籍、个人身体素质、家庭状况等提出要求,在面试时所提的问题也不能涉及上述内容 。雇主根本不敢在招聘广告上刊登牵涉上述内容的“招聘启事”,否则必然吃官司。在我国台湾地区的《就业服务法》第五条规定,为保障国民就业机会平等,雇主对求职人或所雇佣员工,不得以种族、阶级、语言、思想、宗教、党派、籍贯、性别、容貌、五官、残障或者以往工会会员身份为由,予以歧视 。做出类似规定的还包括《国际劳工组织第111号公约(有关就业和职业歧视)》。


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