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共同危险行为争议问题评析

  有的学者赞成第三种观点。因为意思联络,即行为人主观上的关联,使行为人的客观行为联结成一个整体,具有不可分性。受害人所受损害,理当认为是行为的人全体所致。或许有时直接致害人并不明确,但决不能认为此时致害人不明。就上述三种观点而言,第一种观点使得共同危险行为与共同侵权行为(狭义)之间的界限变得模糊不清,从而使二者的区别毫无实际意义;第二种观点认为共同危险行为人之间可以有意思联络,也可以无意思联络,显然不适当地扩大了共同危险行为的适用范围,从而有排挤共同侵权行为(狭义)适用范围之嫌。[13]
  上述观点的确有其合理性。但笔者同时认为,意思联络是共同侵权行为构成要件中意思共同性的主观说。该说要求共同侵权行为人之间存在“必要的共谋”。[14]意思联络即共同故意,它是主体的意志统一为共同意志,使主体的行为统一为共同行为。[15]意思联络以共同故意为内容,而数人的过失侵权行为,因为无通谋的可能,所以不能构成共同侵权行为。主要以过失为内容的共同危险行为,自无意思联络的可能性。因此,共同危险行为的共同,不是行为人主观上的共同过错(下文详述),而是行为人之间造成损害可能性的共同,即危险的共同。[16]
  (二) 关于共同危险行为客观方面的争议
  共同危险行为客观方面的争议,我国学者普遍认为要构成共同危险行为,行为人行为须具有客观的关联,且具备行为的一体性。但在国外及我国台湾省,共同危险行为是否必须具备行为之共同性,有争议。其中主要有两种不同的学说:一种学说认为行为人的行为须具有共同的一体性,才能构成共同危险行为。该学说在理论上称为“行为的共同说”;另一种学说认为构成共同危险行为,不须具有行为的共同性的要件。行为人的行为,虽不在同时、同地发生,只要均具有造成损害的可能性,仍构成共同危险行为。该学说在理论上称为“致害人的不能确知说”。[17]
  有的学者认为上述二种学说分歧主要在于,共同危险行为之客观方面是重在行为的共同性,还是重在致害人的不能确知性。如果重在行为的共同性,则行为人的行为须构成共同行为,否则不构成共同危险行为;如果重在致害人不能确知性,则只需致害人不明,不须为共同行为,仍可构成共同危险行为。并从立法起源及发展趋势上分析了共同危险行为是重在致害人的不能确知性,而不是重在行为的共同性上认为,共同危险行为的客观方面是只要受害人遭受损害,行为人均具有致害人可能性。[18]
  笔者认为,共同危险行为与共同侵权行为(狭义)的最大区别在于,实际致害人不能确定。如果能够确定谁是真正的致害人,构成共同侵权行为(狭义),共同危险行为则没有存在的必要。正因为不能确知真正的致害人,行为人的行为有危险性,从而行为人方能承担民事责任,因此,“致害人的不能确知说”是正确的。同时,行为人行为的客观关联,具备行为的一体性,是共同侵权行为的概念,如果认为共同危险行为的客观方面是行为的共同性,则是将共同危险行为等同于共同侵权行为,从而否定了共同危险行为的独立性。


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