另一些学者则认为，在共同危险行为中，全部行为人都没有致人损害的故意，既不存在共同的故意，如果存在共同故意，则可能构成共同侵权。也不存在单独的故意，假如存在单独的故意，也只是可能构成一般的侵权行为。但数人均有过失，即疏于注意义务的过失。这种危险行为的本身，就证明行为人具有过失。[10]笔者认为该说为有过失说。
　　有的学者对上述无过错说提出了批评，认为，过错的存在须表现为受行为人主观意志支配的外在行为，行为人的意志必须外在化时，才具有法律上的意义。但是，损害事实的存在并非构成过错的必要条件。当然，行为人的过错大多致人遭受损害，从而有损害事实的发生，但实践中行为人有过错却并未致人损害的例子并不罕见。倘若只有损害事实发生，行为人才有过错，则一般侵权行为损害事实要件的存在实无必要。因此，损害事实和过错之间并不存在必然的联系。同时，对有过失说提出了质疑，认为，共同危险行为人主观方面既包括过失，也包括一方故意他方过失和双方均有故意的情况。[11]
　　笔者认为，学者对无过错说的批评是正确的。同时认为，首先，如果认为共同危险行为的非致害人对损害的发生没有过错，而没有过错，却要承担责任，可以推出，非致害人承担的责任是无过错责任；致害人有过错，也要承担责任，该责任却是过错责任。这样就有可能造成因同一危险行为的行为人，实施有侵害他人权利危险的行为，而又不能判明谁是真正的加害人的情况下，对共同危险行为人适用不同的归责原则，这不符合民法的公平原则。其次，在立法例上，德国民法典830条、日本民法第719条第一款、台湾地区民民法典第185条，前半句规定共同侵权行为，后半句规定共同危险行为，共同危险行为准用与共同侵权的规定。共同侵权行为的归责原则是过错责任，共同危险行为的归责原则也是过错责任，而不是无过错责任。因此，无过错说非致害人对损害后果没有过错的观点值得商榷。
　　笔者赞同对过失说提出的质疑中，行为人主观方面包括一方故意他方过失和双方均有故意的情况下，构成共同危险行为。
　　2致害人与非致害人过错之间有无意思联络？
　　主要有三种观点：第一种观点认为，共同危险行为人之间须具备意思联络，否则不构成共同危险行为。德国学者拉伦茨，日本学者冈松参太郎等持这种观点。第二种观点认为，共同危险行为人之间，不以意思联络为必需，行为之间或有意思联络，或无意思联络。我国学者张瑞明先生持这种观点。第三种观点认为，共同危险行为人主观上并无意思联络。[12]

第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页