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另一种幼稚、道理与效力

  史直南道出了效力的两种情况:法律作为制度的强制力以及法律作为习俗与惯例对人们的把握能力。并且前者应该以后者为基础。——这就是效力中的道理。当然,或许还应该补充的是,效力中的道理的第一要着是法律作为制度应该具备强制力。如此,效力与道理在理论上能统一:法律作为制度应该具备强制力,并通过以法律作为习俗与惯例对人们的把握能力为基础,也能够具备强制力。应该加能够,法律又还需要什么呢!至于为什么应该?如果你不是一个无政府主义者,则是不言而喻的;至于第一种效力怎样以第二种效力为基础?以及如果习俗与惯例有不合理之处,又应该怎样藉第一种效力解决?则是大可研究的。(此三问,有兴趣的读者可参考史直南文,本短文不作展开。)
  当然,效力与道理在法律实践中能否统一,肯定不是论证所能完成的。这宁可说是法律所追求的目标,由道理与效力在实践中的互动所致。但首先掌握这种互动原理,无疑是有利于法律的演化的。
  写到这里,我得承认作为一个学者我是幼稚的。作为律师,我也许更应该做一些老谋深算的分析,就像在实践中处理个案一样。也许是对执业中老谋深算的厌倦而渴望学术中幼稚的奔放吧!君不见执业与学术在中国还有着深深的沟壑,“法律人”(我指的是律师、法官及其他的执业人员)与“法学人”(法学学者、教师及学生等)几乎属于两个阵营,前者一般是不屑于做学问的,后者一般是不屑于执业的。当然,这又涉及到我们的法律制度,至少它不像普通法系那样使得大法官往往也是大学者。普通法系中大法官之所以往往是大学者,与判决必须给出理由的制度有关系。当然,我们的法官在判决中也是会给出理由的,但这种理由往往是法律的效力(把效力直接当作道理),而非法律的道理。
  学者们多倾向于作法律条文分析和个案分析,也就是说,他们更倾向于做“抽象的法官”。个案分析自不待言,法律条文分析也更像是在作“违宪审查”或“违法审查”。但在中国,按道理应具有最高效力的宪法在实践中是最不具有效力的。其他法律法规类似,在道理上应具有较高效力的在实践中效力往往更低,典型如法律的规定往往不如地方政府的规定。这种现象,“法学人”执其道理,“法律人”执其效力,“抽象的司法”与实际的司法各执一词或一理。不中听地说,双方都是在认死理(双方是太幼稚还是太老谋深算?)。效力与道理因而在法律实践中缺乏良性互动。
  且不论“抽象的司法”或实际的司法之是非,我倒以为实际的法官很有必要向“抽象的法官”学习,学习他们的“幼稚”甚至相互抄袭,这样倒是有利于相同案件的相同处理。


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