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权利:巫术还是咒符?

  如果史直南的分析是正确的,那在法律与法学之间就必然存在着一种关于“权利”的话语张力:法律倾向于一个极端——尽量不使用“权利”和“义务”的概念,法学则倾向于另一个极端。但这里说的法学是指现代法学,不是后现代法学。后现代法学被指责“杀了上帝,仍按上帝活着时的安排生活”(信春鹰文),如果此处的上帝是指权利,则这种指责就未必妥当,因为后现代法学在“权利”话语的倾向上与现代法律是一致的。
  当然,“权利”的话语自有其功用,比如代替上帝以指导法律设计,为不像律师和法官那样谙熟法律的芸芸大众提供模糊的路标或辩辞。(考虑到法学是法律的一部分——如得沃金的法律帝国,现代法学在“权利”话语的倾向上与现代法律也有一致的一方面。)但所有这些,也是巫术能够完成的。因此,在麦金太尔那里,权利的概念可以直接与独角兽和巫术或魔力并列,而且是直到中世纪晚期才出现的(《德性之后》,龚群等译,中国社会科学出版社95年版,页88-89)。米尔恩曾批评麦金太尔,权利概念的晚到出现并不意味着无权利的事实(《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇等译,中国大百科全书出版社95年版,页5以下);波斯纳更是认为权利的感觉是人的一个生物常项(《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社94年版,页416)。但无论是存在着权利的事实,还是权利的感觉一个生物常项,与权利的命名——概念的出现——是两回事。这正如红,在客观上有其物理实在性,在人的生物感觉上各种人都是一致的,但中文叫做“红”,英文叫做“red”,每一种语言都有不同的命名,不同的命名虽并不反映人的生物感觉的不一致,但文化感觉是不一样的。比如我们经常所说的“白色恐怖”,西方人多叫做“红色恐怖”,不是“红”的生物感觉不一样,而是文化感觉不一样。
  命名的重要性在于:感觉无概念则盲。唯名论尽可以把一个概念仅当作一个名称,但语言在其应用中,都是唯实论的。比如,当你主张你有某某权利时,你一定是实际有所指的,不是在做话语分析;法庭在确认你的权利时,也不是要判定你拥有“权利”这个名称。但是当你仅有权利的生物感觉而不知道权利的概念时,你的主张可能受到局限,你甚至不知从何要求,你的权利就可能受损。
  在巫术中,命名的重要性生死攸关。一个人被魔鬼附身或被魔鬼侵扰,巫师在驱魔或避邪时使用的一种重要方法是直接叫出魔鬼的名字。(耶和华无名,所以耶和华永保魔力。)在中国传统巫文化中,各路神仙较多,或许是叫出不知是何路神仙的名字有一定的难度,因此多采用符咒避邪的方式。这在建筑中有风水镇宅符,中医中有“祝由科”,都是要诉诸命名的魔力。


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