三、围绕马锡五审判方式的司法话语与政治话语
（一）、民间调解与马锡五审判的悖论
1943年，马锡五出任边区高等法院陇东分庭庭长，审理了一系列上诉案件，其中最著名的就是华池县封捧的婚姻上诉案。封捧的父亲为贪“聘礼”而将封捧许给朱家，而封捧本人愿意嫁给张柏，于是张柏带张金才等人深夜抢亲成婚。封捧父亲起诉张柏，县司法处以“抢亲罪”判婚姻无效。封捧不服，上诉于马锡五。马锡五了解事实后，专门召集群众，听取他们对本案的意见，群众一致认为：“封彦贵屡卖女儿，违犯政府
婚姻法令，应予处罚。张金才黑夜聚众抢亲，既有伤风化，又有碍社会治安，闹得四邻以为盗贼临门，惊恐不安，故也应受到惩处。……大家认为这件婚事合理合法，绝不能断散。”（张希坡：1983：27—28）马锡五基本上依然这些意见进行裁判。还有一个比较著名的案例就是马锡五召集干部群众，调解解决了丁、丑两家多年的土地纠纷案。（张希坡：1983）
马锡五审判方式的重要特点是深入群众，召集当地的群众或地方精英来反复做当事人的工作，最后是当事人之间达成妥协。但是，就民间调解和马锡五审判之间我们发现一个有趣的悖论。一方面国家、政府和法律千方百计地试图将诉讼和纠纷从自己的领地中划分出去，交给民间社会来处理，甚至希望100%的诉讼和争执都有民间来调解解决。通过鼓励民间调解，甚至鼓励民间习惯法的运用，国家希望以此来弥补国家法有限的能力，给民间习惯法留下了更大的运作空间。但是，另一方面，国家和法律又不惜血本，将争诉案件全部包揽到自己的身上，亲自到争诉的地点进行调查研究，召集各方的力量，想方设法一而再再而三地做双方当事人的工作，反反复复进行调解，直至在司法实践中导致了种种不利的效果：
这一时期内，法庭怎样处理案件呢？从大家所反映的是：先调解后判决，调解不通，然后再判决；双方服从的都调解，一方不服的再判决；判决不通的再调解。从乡到区，从区到县，从县又到区，三番五次的调解。为了达到调解的成立，有的司法人员强迫调解，硬调解或者向当事人央告乞怜地说：“看我的面上，算了吧，好你哩！”或者像当牙子<1>一样，像双方当事人讨价还价，拦腰一贯<2>。总之，合理不合理不管，但求调解的成立。……
由于发上了这些现象，老百姓误会我们司法人员不解决问题，吃了贿赂，不然，为什么这个门儿进，那个门儿出（指县一科到司法处），伙同是一个人一个地方，仅早晚时间不同，条件马上就变了呢？“一棵树能开两样花吗”？他们说：“或长或短，圪里麻差<3>”，“不怕硬赃官，单怕缠青天”，“你们不打不骂是好，就是把事情给窝住了<4>”（指因调解拖延了时间）。有的批评我们说：“乡到区，区到县，县到分区，高等法院，边区政府，是六送六审六调呀”！
重要的是我们一部分司法人员在观念上模糊了，分不清调解与审判的区别。或者说：“它们的区别是形式上的”，“是解决问题的两方面”，或者说：“调解可以解释，审判可以不作解释”，“调解是合乎政策，违背法律。”（王院长，1945：19-20）
由此可见，国家法一方面力图通过鼓励调解来节省司法成本，另一方面国家法又通过调解来投入巨大的成本。如果我们仅仅从单纯的司法成本来计算，为什么共产党在鼓励民间调解的同时，不采取“坐堂办案”、“就法律适用法律”这种理性化的司法方式，来节约司法的成本呢？为什么共产党在司法力量极其有限的处境中，反而要反复批判“坐堂办案”，强调费时、费人、费事的司法调解呢？因此看来，司法调解的引入固然是由于“精兵简政”导致司法力量的弱化，或者说是由于国家的现代法在传统的乡村社会中陷入了困境，但是它所发挥的作用，它的政治功能或社会效果可能远远不止于此。由此就需要我们对司法调解或者说“马锡五审判方式”进行进一步的研究，尤其是围绕马锡五审判方式所产生的不同评价和理解。
（二）、审判与调解的区别
就前面提到的这两个著名的案例而言，马锡五的办案方法在技术上与民间调解并没有实质性的区别。比如说，二者都是亲自到案发地点来解决问题，二者都采取说理的方法，批评教育的方法，二者都是采用社会群体的强制力（比如，邻里、亲戚和地方精英等）而不是国家的强制力来解决纠纷。正因为如此，司法实践中将审判和调解的界限模糊起来了，不少地方“将调解作为审判的必经程序”，甚至“把不应调解的杀人案件也调解，如庆阳十四件命案，到法庭的只三件；赌博案件也调解，如志丹有些赌博犯说：‘不要紧，浪赌吧，犯了法可以调解。’有的是烧香纸，披麻戴孝，报灵牌，阴阳看坟，和尚念经等一套旧办法都出现了，使当事人之一方破家伤产（子长县一过失杀人案），还有因打了沙锅，硬要给人家当儿子。几年纠缠不清，还有租佃纠纷，佃户失了法律上应有的权利。还发生调解人想骗着吃，大事小事叫人家先杀羊。”（王院长，1945：19-20）
我们暂且不谈调解所采用的民间习惯与共产党的法律理念所发生的冲突，单就技术而言，“审判”和“调解”毕竟是两种不同的司法技术，我们现在赋予二者在司法类型学上种种区别（棚濑孝雄：1994），当时的人们也已经意识到了，他们认为二者的区别在于：一个是“法庭了”，一个是“私下了”，“一带强制。一本自愿”，“在某种意义上讲，调解是含有妥协性的，判决则不然”。（ 王院长，1945：20）但是，这两种不同的司法技术，两种不同的法律原则又是如何在马锡五审判方式中协调一致的呢？我们看到一种巧妙的解决办法：
在司法政策上说来，无论“调解为主”或“审判为主”均不妥当。至于审判与调解是否可以结合呢？我们认为新的审判方式之所以不同于旧式审判，其具体意义之一就是新的审判应该包含调解因素在内。我们的法庭对当事人有教育责任。无论审讯或宣判，都需要经过一番说服解释的工夫。使人家心悦诚服。这是很自然而又很明白的道理。有人说我们的法庭，是教育家的施教的场所，是不无理由的，照这样说，也就无所谓“审判与调解结合”了。（王院长，1945：20）
审判和调解这两种技术之间的矛盾和冲突只有在技术的“外面”才能得到解决。[5]调解与审判的区别或矛盾正是在法律的外面、在这些技术发挥功能的社会领域中、在法律与政治或社会的关系之中，才可以得到协调和解决。正是在解决这种技术矛盾的过程中，法律越出了自己的自主的领地，进入了政治、经济、社会和文化之类的其他领地中，在“外面的世界”里寻求援助的过程中确立了法律与其他领域的关系，或者说正是“外面的世界”在不断扩张的过程中，将法律纳入其视野之中。换句话说，正是由于法律的不断扩张，使得法律丧失了自己的原来的独特性与自主性，或者说“法律之外的世界”产生了不可克服的问题，为了解决这些问题才将法律纳入其“里面”。如此复杂的说法正是要表明，正是在如此复杂的现实关系中，我们无法给出一个简单的、单向度的、可以还原的因果关系作为一劳永逸的解释。我们既不能说采用调解制度是由于当时的政治、经济和社会文化的结果，也不能说调解制度是一种独立存在的制度事实。毋宁说，调解作为一种法律的技术已经和法律之外政治经济和社会文化紧紧地联系在一起，形成一个纠缠不清的关系之网。此刻我们正处在这种关系之网的一个节点上：围绕着马锡五审判方式，一种力图在法律与法律“外面的世界”之间建立关系的尝试出现了，围绕马锡五审判的话语出现了。尽管今天看到的史料仅仅留给我们那些被认可了的理论，或者说进入主流的话语，但是从这些记载中，在这些回答、解释中，我们依然能感受到当时不同的看法甚至争论。
