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权力的组织网络与法律的治理化*——马锡五审判方式与中国法律的新传统

  这是法院现时的适应办法。因此,我们对于赤水县这次提出的婚价款目应否没收问题,是主张以下列二办法为宜:(1)不干涉。(2)不没收。(着重为引者所加)
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  正是该《意见》的基础上,边区政府颁布了《关于严禁买卖婚姻的具体办法》,这一“政府命令”事实上否定了赤水县关于严禁买卖婚姻案中试图将民间习惯中的“财礼”作为买卖婚姻的封建陋习而以国家法的形式加以取缔的做法。(陕西省档案馆、陕西省社科院,1988:297)
  这既是一个国家法与民间法相互冲突的例子,也是一个二者相互契合的例子。从这个事例我们可以看出,所谓国家法与民间法的相互契合实际上在于二者关注对象的角度(即规范趋向)不同。国家法总是要贯彻自己的意志和主张,而在自己意志和主张得到遵循的前提下,才给民间习惯留出自由活动的空间,而且我们可以看出,随着国家政权在村庄的建立,民间习惯的空间越来越小了。正如在土地租佃中,国家法集中关注于减租,至于契约以口头还是书面并非其关注所在;而在婚姻中,国家法关注的是“婚姻的本质”,至于是否收受财礼则由习惯法来决定。
  从根本上讲,国家法与民间法的妥协实际上是在二者之间划定一条不稳定的管辖界线,而这条界线本身划在什么地方取决于国家法与民间法的力量对比中国家法的理性算计,即国家法取缔哪些封建陋习有利于国家政权在乡村确定合法性,而取缔哪些民间习惯会使“法律徒成扰民之具”,而所谓“封建陋习”本身的鉴定就已反映了国家的权衡和计算。因此,国家法允许民间娶媳妇送“彩礼”这样的习俗,也甚至鼓励“寡妇招夫”。在1943年8月26日陕甘宁边区高等法院批复绥德分区高等法院关于“寡妇招夫”的文件中明确指出:“关于寡妇招夫已成为各地公认之习惯,法律上亦无禁止之明文,而且在社会实际生活特殊情况下,寡妇有时实有招夫之必要……。其寡妇招夫不招夫听其自便,其寡妇愿改嫁者听其自便,不愿改嫁而愿承守其夫遗产者,听其自便。”(榆林地区审判志编纂办公室,1997:169)但是,同样是作为习惯法的“捉奸”则则受到了批评和取缔。“捉贼捉赃,捉奸捉双”一直是传统的习惯,但是,在1949年直属县审判员座谈会总结报告中,认为“扣门捉奸”是封建野蛮陋习,明确要求严格禁止,已经发生的都应严厉处罚。“通奸是非法的有伤风化,但主要是以教育方法使其自尊,有人告发,应予教育,如不以正义的告发,私行捉奸捆绑,百般侮辱,甚至逼下人命,更属犯法,捉奸的应付刑事责任。” (榆林地区审判志编纂办公室,1997:169-70)至于传统的一夫多妻制度则更不能容忍了,由法律加以明文取缔。
  当然,国家法对民间法的容忍与让步不仅仅是出于法律效果的考虑,比如上述司法解答中所提到的“不得扰民”。在司法实践中,许多时候是由于国家法本身的不足导致在实践中不得不采用习惯法。正如绥德司法处在总结材料中指出:“自新政权建立后,对司法制度方面关于民事诉讼法,没有具体的法律制度”。“我们处理案件除婚姻、土地租佃尚有条例可以遵照外,其他问题尤其刑事部分就没有所根据,以致处理时无所适从,只依本地风俗处理,结果就会有轻重不一等倾向。”(绥德县司法处,1945)尽管司法人员在司法实践中由于法律没有明确的规定而采用了习惯法,但是由于这些习惯法与立法的精神是相违背的,以至于造成司法人员在实践中的紧张,其中最集中的例子依然是婚姻问题。
 
  (三)、离婚还是不离,这是一个问题。
  根据共产党的意识形态,个人是一个独立的主体,个人的权利应当受到法律的保障。因此,婚姻问题就是个人的“情感问题”。《陕甘宁边区婚姻条例》规定,婚姻的缔结与解除取决于男女双方的自愿。“感情意志根本不合,无法继续同居”构成了离婚的一个充分条件。但是,在乡村社会中,个人从来都不是一个独立的主体,他没有自己独立的财产,没有独立人格。他处在一个所谓的“差序格局”(费孝通,1985)的社会关系之中,他是家庭和家族的一分子,他的所有自由是以维护家庭或家族的利益、服从家庭或家族的共同意志为前提的。因此,婚姻对于一个人而言,并不是一个浪漫的感情问题,而是一个实实在在的生活问题,是一个谋生的问题(结婚是为了生活有所依靠),是一个经济问题(结婚之后才可以分家置产),是一个家族政治问题(比如“门当户对”),是一个生物学上的种族繁衍问题(比如,乡村社会流行的“换亲”习俗)。因此,在乡村社会中,大多数婚姻都是买卖婚姻,正如在当时司法报告中指出:
 
  绥德、三边、神府地区当时是一块交通不便,文化落后的土地,人民生活困苦,男尊女卑的封建残余势力根深蒂固,乡间把女子当商品卖钱认为是天经地义的事。买老婆的人认为,他是拿钱买来的,家产换来的老婆,老婆就等于家产,他们买的老婆,进行虐待是应该的。和他们谈婚姻自由,格格不入,他们拒绝执行婚姻条例,破坏婚姻条例的实施,婚姻条例一度时期在乡村变成了空头口号或秘密文件。(榆林地区审判志编纂办公室,1997:173)
 
  面对国家的婚姻法和民间的婚姻习惯以及二者不同的意识形态之间的冲突,为了避免使国家婚姻法在乡村社会成为没有任何实际效力的“空头口号或秘密文件”,如果不在立法上改变国家的婚姻法的,那么就要在司法实践中创造出一些变通的办法。这对于法官来说,究竟是鼓励离婚还是遏制离婚,如果容许离婚还要不要保护“彩礼”都是一个左右为难的问题。
  尽管高等法院对买卖婚姻价值款的意见是“不干预、不没收”,但这也意味着“彩礼”不受法律的保护。如果法官在处理婚姻案件中严格按照法律的规定判准离婚,那么由于“彩礼”而形成的“缠讼”就成为司法实践中非常棘手的问题,其中一个典型的例子就是黄思成的婚姻案。
  刘家沟的黄思成一直不从事生产,专门以讨乞为生。其妻刘风亭于1938年以生活无着落为由起诉离婚。当时法庭判准离婚,但由于战事紧张,双方当事人没有接到判决。刘风亭就私自与刘志温同居。黄思成一直沿街乞讨,1941年春回来,将刘风亭寻回老家绥德。刘风亭以黄思成不能为其提供衣食为由,遂于同年7月起诉于绥德司法处要求离婚。司法处没有准许离婚,仅仅责令黄思成为其提供衣食。不久黄思成依旧流落乞讨,刘风亭再次提出离婚,司法处遂于八月判决离婚。刘风亭经政府登记与刘志温结婚。黄思成回来后,不服判决,但也不上诉,一直到刘志温家纠缠不休。后来又于1942年上诉到延安高院,高院维持了原判。黄思成不服告到政府,经高院审委会于1943年3月6日第4号裁定,驳回其申请,复经高院调解不听,后又批令绥德分庭处理。绥德分庭和政府秘书一同到该村,协同地方群众调解。最后,决定黄思成与刘风亭脱离夫妻关系,由刘志温赔偿黄思成衣物等损失,才使得这一案子得到了结。(绥德县司法处,1945)
  如此复杂的法律诉讼过程实际上仅仅是为了赔偿“彩礼”之类的生活琐事。正是由于法律的规定与现实生活中的实际困难之间的差距,使得婚姻法中规定的关于离婚的自由的问题往往不能兑现。因此,在司法实践中,判决婚姻案件的方针就变为:“尽量不准离婚,即使裁判准离,按照男方的经济状况,女方给男方予以赔米。”(榆林地区审判志编纂办公室,1997:173)由于这种实际存在的问题,使得国家法律的原则实际上不可能得到有效的实施。对此,绥德司法处(1945)在总结材料中予以了详细的说明:


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