可见，在当事人主义诉讼中，法官有权直接变更指控罪名，但法官所能变更的罪名的种类和范围受到了严格的限制，只能缩小认定包容性犯罪。这是因为：在当事人主义诉讼看来，存在包容性关系的两个诉因，在防御方法上是相同的，检察官以大诉因起诉，法官以包容于该大诉因中的小诉因判决，并不会损害被告人的防御权，因为当被告人对检察官起诉的大诉因进行防御时，就已经对包容于其中的小诉因进行了充分的防御，例如检察官以一级谋杀罪起诉，则被告人在对此进行防御时就已经对二级谋杀罪进行了充分的防御，那么法官认定二级谋杀罪成立就不会对被告人造成“突袭裁判”。由于英美当事人主义诉讼是从实体上即罪名的种类和范围的角度来限制法官变更罪名的权力，因此我们称之为“实体限制型”模式，以对应于大陆职权主义诉讼实行的“程序限制型”模式。
（二）程序限制型模式
“程序限制型”模式为大陆职权主义诉讼所采用。职权主义诉讼是一种注重积极惩罚、追求实体真实的诉讼模式，其主要特征是：注重发挥司法机关在诉讼中的职权作用，尤其法院在审判中的主导作用，而不强调控辩双方在诉讼中的积极性。在职权主义诉讼模式下，法院的审判职能得到突出和强化，法官在庭审中享有充分的能动性和积极性，而检察院的控诉职能则相对弱化、消极化，检察官在庭审中的作用受到限制。具体就控诉职能与审判职能之间的关系而言，“在历来的大陆法系的刑事诉讼中，公诉仅仅是把一个案件移交给法院，而该案件的审判则取决于法院职权”[11]。正基于此，实行职权主义诉讼的法、德等国从较为逼仄的角度理解诉审同一原则，认为诉审同一仅指事实的同一而不包括罪名的同一，检察院将犯罪事实起诉至法院后，法院应对检察院提交其审判的犯罪事实所认定的性质即罪名进行审查；如果法院认为检察院所认定的罪名不准确， 则有权进行变更，或者认定较轻的罪名， 或者认定为更重的罪名[12]。在这方面，法院的态度一直是“你说事实，我适用法律”。例如《德国刑事诉讼法典》第155条（调查范围）规定：“（一）法院的调查与裁判，只能延伸到起诉书中写明的行为和以诉讼指控的人员。（二）在此界限范围内，法院有权和有义务自主行动，尤其是在
刑法的适用上，法院不受提出的申请之约束”[13]。据此，在大陆职权主义诉讼中，法院有权变更起诉指控的罪名，而且法院对罪名的变更没有种类及范围等实体上的限制。
但是，对被告人权利保护的扩大和加强已是二战结束后刑事诉讼制度发展的世界性趋势，大陆法系各国受此思潮的影响，也开始注重发挥刑事诉讼的人权保障机能。由于大陆职权主义诉讼并未象英美当事人主义诉讼那样对法院变更罪名的权力从实体上加以限制，若无其它途径以资救济，则法院直接变更起诉指控的罪名无异于对被告人举行无辩而判的“突袭性裁判”，将严重侵害被告人的防御权。为此，大陆法系各国从自身的诉讼理念出发，设计了一套与当事人主义诉讼的“实体限制型”模式截然不同的“程序限制型”模式来对法官变更指控罪名的权力加以限制。“程序限制型”模式的主要内容是通过增加设置一道“告知——防御”程序来保障被告人对变更的罪名有进行防御的机会。所谓“告知——防御”程序，即在法院变更指控的罪名之前，法院应将罪名的变更等事项通知被告人，给予被告人防御的机会，否则，法院不能变更起诉指控的罪名。如《德国刑事诉讼法典》第265条（法律观点变更）第一项规定：“如果先前未曾特别对被告人告知法律观点已经变更，并且给予他辩护的机会的，对被告人不允许根据不同于法院准予的起诉所依据的刑法作判决”[14]。这也就是说，法院变更起诉指控的罪名，必须预先告被告人，给予被告人防御的机会。《法国刑事诉讼法典》第351条也规定：“如果审理中发现案件事实的法律评价与移诉裁定所列不一，审判长应提出一个或若干个辅助问题”[15]。对此，法国学理上的解释是：如果法庭庭长认为，庭审辩论已经表明，经认定应当由被告人承担责任的事实构成的犯罪与起诉书中原来认定罪名不同，对此前认定的犯罪已作出否定回答的事实，庭长应当就变更罪名提出一个辅助的问题，但条件是所涉及的事实确实是相同的事实；甚至可以承认，不等到庭审辩论结束，法庭庭长便可以提出这一辅助问题。这样做并不损害辩护方的权利，而是相反，为了方便辩护方行使辩护权，并允许当事人提出其解释与说明[16]。在这里，审判长就变更罪名向被告人提出一个辅助问题，实质上就是将法院准备变更的罪名预先告知被告人，给予被告人就此罪名进行防御的机会。
