值得一提的是，在不少西方国家，法律还规定有一种与离婚制度并行不悖的别居制度，作为最终走向离婚的缓冲和过渡阶段。不论是法院裁判的司法别居还是双方自愿协商的协议别居，其主要的法律效力就是在婚姻关系尚未解除的情况下免除夫妻双方的同居义务。在别居期间，如果丈夫强迫妻子发生性行为，女方有权以强奸罪将丈夫诉之法院。即使在那些否定婚内强奸的国家里，法律也是如此要求。
随着社会的发展，人们观念的转变，“婚内无奸”论已被越来越高的法学家所抛弃，而相反的观点正被一些国家的法律所采纳。美国新泽西洲
刑法在普通法传统上有了重大突破，它规定：“任何人都不得因年老、无性能力或与被害人有婚姻关系而推定为不能犯强奸罪。”这一规定首开将婚内强奸确定为犯罪的先河，首次规定婚内强奸作为强奸罪的法律特性，对于司法实践具有重大的指导意义。70年代以来，加利福尼亚州、特拉华州、内布拉斯州和俄勒冈州等8个州先后在法律上作为类似的规定，并有扩展到其他州的趋势，对于惩治这种犯罪产生了世界性的影响。1984年纽约州上诉法院6名法官一致决议；凡强迫与妻子发生性行为的丈夫可控告其犯强奸罪。霍查勒法官还指出：“我们认为，在处理有婚姻关系和无婚姻关系的强奸方面，不应有理性上的分歧。”1992年，英国上议院在第599号上诉案中指出，丈夫可能对妻子犯强奸罪。该上诉案中，夫妻两人于1984年结婚，但妻子于1989年离开婚居住宅，当妻子住在其父母家中时，丈夫强行闯入并违背妻子意成企图与其发生性关系。上诉法院驳回了对该男子被判企图强奸罪的上诉，并且声明法律不再规定妻子必须与其丈夫发生性关系。
不难看出，出于保护被害人的保法权益以及现代人权的保障，无论是以立法的形式还是以判例的形式，婚内强奸构成强奸已经成为了一种发展趋势。
四、司法实践中存在的困难与几点建议
在理论上，笔者认为婚内强奸可构成犯罪。但鉴于目前我国的立法现状和社会背景，在实际的司法操作上的确存在着很多问题。“我们从原则上可以认定婚内强奸的存在，妇女性的不可能犯权利应受到法律的保护。但在司法实践中应区别对待、谨慎处理”。 要做到理论与实际的完美结合需要进行艰难的探索，付出一定的努力。
1、在上海青浦区这个案例中，青浦区法院认为“在一审判决离婚尚未生效的夫妻关系，为非正常阶段，妻子的性义务不复存在，丈夫可以成为强奸罪的主体”（见1月12日人民法院报）。然而有人提出，虽然在理论上可以认为，即使在婚姻关系存续期间，妻子仍有权拒绝丈夫的性要求，或理论上可以存在这么一段特殊期间，此期间内夫妻双方可免除同居义务。但是，根据法律界定只有婚姻关系与非婚姻关系，法律不承认有什么非正常阶段。国外有些国家确实存在所谓的“别居”制度，但这种制度的存在是以法律为基础的。我国没有这种相应的规定，所以在司法实践给“依法判案”带来了一定的困难。
针对这个问题，笔者认为可以通过立法和司法解释加以完善、解决。建议在新
婚姻法修订时，除了在总则中明确规定“夫妻有同居的权利和义务”时，同时规定在一定情形下可以免除同居的权利、义务，使之有法律上的依据。同时，鉴于婚内强奸的特殊性和复杂性，建议采取
刑法司法解释的方法，在最终确立刑事责任担负时，在行为发生的时间上如以法律上明确的限定，如可认为下列时间中夫妻双方可免除同居的义务，则发生在下列时间中的行为可认定为婚内强奸：履行结婚登记手续后，未同居女方即生悔意的，夫妻感情不和分居已久的，离婚诉讼期间的，离婚判决或未生效等。笔者以为，通过新婚姻立法和
刑法司法解释的方法在法律上明确了“非正常阶段”，使司法实践有了法律上的依据，对司法实践有很大的指导意义。
2、正如本文在第二部分所论及的，由于婚内强奸是家庭内部犯罪，与普通强奸有着较大的差异，尤其在犯罪客观方面。而这些差异导致了在司法实践过程中存在着一些困难，而这些困难相对集中在调查取证阶段。婚内强奸如何定是否违背妇女的意志？如何判定行为人是否施以暴力，其程度如何？如果行为人采用程度较低的胁迫或其他手段是否也以定为强奸罪？强奸未遂又该如何处理？这些问题直接影响到着案结果，具有重要的实践意义，而对这些问题也存在着不少争议。
笔者认为，鉴于婚内强奸发生在家庭内部，且当事人对方关系特殊，由于传统观念、社会背景以及舆论的影响，必然会使司法实践（尤其是调查取证）产生一定的困难。所以在必要通过司法解释。确定某些相对明确的标准，在探索阶段指导实践并不断完善。在确定是否违背妇女意志时，当然当事人的语言是很重要的证据，但如果仅凭这些证言显然有失公正、合理。笔者认为可以结合行为发生的特定时间加以判断。如前文所述，如履行结婚登记手续后未同居女方即生悔意的，夫妻感情不和分居已久的，离婚诉讼期间的，离婚判决或未生效等，在这些特殊期间内，表明女方对夫妻性生活的否定，若丈夫强行与之发生性行为，可以认定为婚内强奸。
