四、司法实践中存在的困难与几点建议
在理论上，笔者认为婚内强奸可构成犯罪。但鉴于目前我国的立法现状和社会背景，在实际的司法操作上的确存在着很多问题。“我们从原则上可以认定婚内强奸的存在，妇女性的不可能犯权利应受到法律的保护。但在司法实践中应区别对待、谨慎处理”。 要做到理论与实际的完美结合需要进行艰难的探索，付出一定的努力。
1、在上海青浦区这个案例中，青浦区法院认为“在一审判决离婚尚未生效的夫妻关系，为非正常阶段，妻子的性义务不复存在，丈夫可以成为强奸罪的主体”（见1月12日人民法院报）。然而有人提出，虽然在理论上可以认为，即使在婚姻关系存续期间，妻子仍有权拒绝丈夫的性要求，或理论上可以存在这么一段特殊期间，此期间内夫妻双方可免除同居义务。但是，根据法律界定只有婚姻关系与非婚姻关系，法律不承认有什么非正常阶段。国外有些国家确实存在所谓的“别居”制度，但这种制度的存在是以法律为基础的。我国没有这种相应的规定，所以在司法实践给“依法判案”带来了一定的困难。
针对这个问题，笔者认为可以通过立法和司法解释加以完善、解决。建议在新
婚姻法修订时，除了在总则中明确规定“夫妻有同居的权利和义务”时，同时规定在一定情形下可以免除同居的权利、义务，使之有法律上的依据。同时，鉴于婚内强奸的特殊性和复杂性，建议采取
刑法司法解释的方法，在最终确立刑事责任担负时，在行为发生的时间上如以法律上明确的限定，如可认为下列时间中夫妻双方可免除同居的义务，则发生在下列时间中的行为可认定为婚内强奸：履行结婚登记手续后，未同居女方即生悔意的，夫妻感情不和分居已久的，离婚诉讼期间的，离婚判决或未生效等。笔者以为，通过新婚姻立法和
刑法司法解释的方法在法律上明确了“非正常阶段”，使司法实践有了法律上的依据，对司法实践有很大的指导意义。
2、正如本文在第二部分所论及的，由于婚内强奸是家庭内部犯罪，与普通强奸有着较大的差异，尤其在犯罪客观方面。而这些差异导致了在司法实践过程中存在着一些困难，而这些困难相对集中在调查取证阶段。婚内强奸如何确定是否违背妇女的意志？如何判定行为人是否施以暴力，其程度如何？如果行为人采用程度较低的胁迫或其他手段是否也以定为强奸罪？强奸未遂又该如何处理？这些问题直接影响到着案结果，具有重要的实践意义，而对这些问题也存在着不少争议。
笔者认为，鉴于婚内强奸发生在家庭内部，且当事人对方关系特殊，由于传统观念、社会背景以及舆论的影响，必然会使司法实践（尤其是调查取证）产生一定的困难。所以在必要通过司法解释。确定某些相对明确的标准，在探索阶段指导实践并不断完善。在确定是否违背妇女意志时，当然当事人的语言是很重要的证据，但如果仅凭这些证言显然有失公正、合理。笔者认为可以结合行为发生的特定时间加以判断。如前文所述，如履行结婚登记手续后未同居女方即生悔意的，夫妻感情不和分居已久的，离婚诉讼期间的，离婚判决或未生效等，在这些特殊期间内，表明女方对夫妻性生活的否定，若丈夫强行与之发生性行为，可以认定为婚内强奸。
从犯罪手段上，婚内强奸行为采用的暴力手段的行为特性与普通强奸罪中的暴、力手段的行为特性没什么本质的区别，是指“对妇女的身体实行打击或强制，以使妇女不敢或不能反抗，例如，欧打、捆绑、强拉、强按、卡脖子、堵嘴巴等等强暴方法。” 具体到何种程度，则要根据发生的环境，受害人的性格、身体状况等具体认定。至于强行性程度较低的胁迫或其他手段是否可以认定为强奸，笔者以为还应谨慎处理，一般不易定为犯罪。因为它属于私生活领域的犯罪，具有很大的隐蔽性。且这种强行性程度较低的胁迫或其他手段是否必然导致违背妇女意志，由于过分介入私生活而较难考证，因而在现阶段建议不定为犯罪。
从犯罪形态看，由于未完成形态不会象普通强奸罪那样对受害人的名誉权造成极大的伤害，其社会危害性与人身危险性相对较小，目前在判案探索阶段可以不作犯罪处理。
3、建议在新
婚姻法草案关于“家庭暴力”中，明文规定在法定特殊期间内，丈夫违背妻子的意志强行过性生活，情节严重者，应负相应的刑事责任。对于这种采用
刑法干预的表现方式，有的人认为“如果丈夫为满足性要求而对妻子实施其他行为，构成其他罪，则应另当别论”， 主张不宜定强奸罪，而是定伤害罪或虐待罪。笔者认为，这种主张较为牵强。婚内强奸行为侵犯的客体是妇女的性的不可侵犯性，而伤害罪侵犯的客体是身体健康，两者不完全等同，怎可“退而求其次”？而虐待罪其客观方面表现为经常用打骂、冻饿、有病不给治疗，强迫从事过度的体力劳动等方法，对家庭成员进行肉体、精神上的摧残、折磨、情节恶劣的行为。其长期性的特征，与婚内强奸行为并不相称。因此，将婚内强奸定为伤害罪，虐待罪实为不妥。
考虑到婚内强奸的特殊性，建议在量刑上和普通强奸罪有所区别。我国《
刑法》第
236条第1款规定：“以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。”在上海青浦区的案件中，青浦区法院判被告3年有期徒，缓期2年执行。应该说，在目前探索性阶段中，该判决还是较为公正、合理的。之所以要有所区别，主要是考虑到当前的社会背景，群众的接受能力等，可试探性做一些变动，循序渐进。另外，建议将此类案件规定为“不告不理”，这样可以避免
刑法过多地介入私法领域，也利于保障作为社会细胞的家庭的内部关系的稳定，不至于“人人自危”。
