想判“成立”不容易
DIANA
【全文】
概述：无论是在刑法学界还是婚姻法学界，婚内强奸都是个颇有争议的问题。本文拟以刑法学的角度，对婚内强奸是否构成犯罪这一问题发表个人的一些看法。目前，仍有不少学刑法学者对婚内强奸构成犯罪持否定态度。具有代表性的主要有婚姻契约论、暴力伤害论、促使女方报复论、道德调整论、婚内无“奸”论以及罪刑法定论等6种观点。而笔者认为，按《
刑法》第
13条及犯罪理论的通说，从犯罪的3个特征社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性来看，理论上婚内强奸应构成犯罪。但是，由于婚内强奸发生在私生活领域，所以其与普通强奸相比，在犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体等方面均有一定的特殊性。其本身的特殊性与我国的立法现状和社会背景使目前的司法实践与理化尚不能很好地结合。笔者认为，在目前阶段，一概将婚内强奸定为强奸罪尚不现实，建议采用司法解释的方式，对其发生的时间、手段、后果加以特定的限制，情节严重的以强奸罪论处。
婚内有无强奸，一直是刑法学争议的问题。最近，上海市青浦区人民法院对一起离婚诉讼中丈夫违背妻子的意志采用暴力手段强行与其发生性行为的案件作出了丈夫构成强奸罪的判决，首次以判决的形式确定了婚内强奸的行为构成强奸罪。这是对传统
刑法理论及社会价值观的一次重大挑战。“一石激起千层浪”，这一判决在刑法学、婚姻法学界引起了强烈的反响，亦引发了大规模的社会讨论。本文拟就“婚内强奸”略作分析，发表个人对这一问题的看法。
一、对婚内强奸是否构成犯罪的争议
婚内强奸是否构成犯罪以及构成什么罪，是中外
刑法界共同争议的课题之一。年初，中美关于“对妇女的暴力侵犯”国际研讨会以及中英关于“妇女与法律”国际研讨会分别在香港和北京召开。今年2月28日至3月1日，由中国法学会和英国文化委员会共同主办的“维护妇女权益，制止家庭暴力”国际研讨会在北京举行，婚内强奸都是三次会议的研讨主题之一。
有关信息表明，国内外法学界和司法实践部门至今对婚内强奸持否定态度的大有人在，具有代表性的有以下6种观点：
（1）婚姻契约论 按照西方社会的传统观念，婚姻乃是男女双方自愿订立的以长久共同生活为目的的一种民事契约。根据婚姻契约，妻子已经事先承诺在婚姻关系存续期间服从丈夫的性要求，丈夫不需要在每一次性生活前都必须征得妻子的同意。
（2）道德调整论 认为合法的夫妻关系受到法律保护，婚姻双方均有性生活的权利和义务，因此丈夫不能成为强奸罪的主体。如果丈夫违背妻子意愿而强行发生性关系，也并不违法，而属于道德调整的范围。
（3）婚内无“奸”论 认为我国《辞海》对“奸”字解释为男女间的不正当性关系，通奸、诱奸、骗奸、强奸均是如此。如果说夫妻双方自愿发生的性关系不能称之为“通奸”，那么丈夫强迫妻子发生性关系又何来“强奸”？这种观点还认为，妇女在结婚之前的性支配权（或性自主权）在婚姻关系内部只是相对的，但在婚姻关系之外又变得绝对起来。
（4）暴力伤害论 这种观点认为如果运用暴力胁迫手段强行与妻子发生性行为，其妻子所拒绝的并不是性生活本身，而是丈夫的暴力和胁迫行为。因此，婚内强奸不应针对性行为本身，而应惩罚丈夫在性行为过程中所实施的对妻子造成严重身心伤害的暴力和胁迫行为。
（5）促使（女方）报复论 认为允许妻子控告丈夫强奸，将使丈夫经常处于提心吊胆状态，容易造成性心理变态，并且可能助长妻子捏造或歪曲夫妻生活的真相，使妻子的报复合法化。
（6）罪刑法定论 迄今为止，世界上大多数国家的法律明确规定非婚姻关系为强奸罪的前提。我国刑法第236条规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”，即构成强奸罪。无论是立法原意还是条文规定的内容，认为此规定是明显将“存续期间的婚姻”排除在强奸罪之外。既然
刑法没有明文规定，婚姻存续期间有强奸问题存在，那么只要夫妻关系存在就不应存在强奸问题。相同的，现行
刑法对丈夫能否成为强奸罪的主体，没有排除也没有规定，则丈夫不能成为强奸罪的主体。“法无明文规定不处罚”，罪刑法定原则要求在定罪量刑时要严格按照法律的规定。
