二
在后现代语境下，法律不再仅仅被认为是一堆形式的、概念化的命令体系，法律与社会的关系重新得到了发现。但是，围绕着法律、社会以及后现代，仍然存在着许多争论。后现代主义者对法律与社会的考察一般是以粉碎共同意义和共同行动的批判质询方式进行的。比如，福科对
刑法与惩罚的分析就清楚地标明了后现代主义者的态度：现代社会每每以进步、科学、个人权利和法律之名视人为知识的客体，对他们行使权力。而在后现代社会，人们越来越生活在非中心化的媒体中，现代的那种大的权力结构已经不复存在，法律在局部、在人与人之间具体地被经验着，由此，法律与社会就不再按照抽象的、一般的宏大叙事去理解、而是通过人们的经验和遭遇去把握，因而，法律与社会研究就不再集中于社会制度、民族国家这些宏大叙事，而是转向地方的(或局部的)、事实上的、个人之间的层面，转向特定事件的特定经验及其独一无二性。对此，另外一些人提出了异议。他们认为，这些看法忽略了法律与社会更加广阔的联系，消解了共同理解和集体行动的可能。他们仍然主张对社会结构和更广阔的历史动力的研究，因为，虽然私人的经验具有独一无二的特性，但是，我们的生活和经验毕竟是在我们所共同生活的社会世界中通过我们的工作和活动所形成的；而且，随着竞争资本主义向合作资本主义的转变，民主社会运动的出现，以及公、私制度之间界限移转，法律就日益集中于社会政策和社会问题的解决，集中于对各种活动和关系的干预，而不是集中于规则对特定案件的适用。11这些都要求人们去考虑法律与社会之间更加广泛和更加深层的联系。卢曼为后现代社会所提供的法律与社会理论即考虑到了这种深层联系，但与上述两种观点似乎又存在着区别，而且与法律应当以社会为基础的传统观念也有不同。在卢曼看来，法律与社会密不可分，法律是“社会系统的结构”，法律离不开社会，社会也离不开法律。探究卢曼的法律与社会理论，我们可以循着法律的功能定义，法律与社会进化以及(后)现代社会与“自我塑成的法”这样的思路进行。
1、法律的功能定义
在古典法社会学上，涂尔干突出了规范结构的客观性，韦伯则注意到了主观行动的偶然性，帕森斯对此作了综合。卢曼在帕森斯基础上以“复杂性”和“偶然性”为起点开始其法律与社会理论。
卢曼认为，人类生活在一个由意义所构成的世界中。意义提供了预期的背景。在此意义世界中存在着广泛的经验和行动可能性。这些可能性既是复杂的，也是偶然的。“复杂性”(complexity)意味着“总是存在这个比实际更多的可能性”；“偶然性”(contingency)意味着“进一步的经验所显示出的可能性最终会与所预期的有所不同；因而，所显示的可能并不可靠的，因为它指的是那些不存在的、不可能得到的或者毫无用处(例如，当一个人去会见某人时，后者已不在那)的事物”。“在实践中，复杂性意味着被近选择，偶然性则意味着期望落空的危险和冒险的必要性。”12
在“单一偶然性”(simple contingency)层面上，预期落空或多少可以被避免，从面形成固定的、稳定的预期结构，如白天过后是黑夜，房子明天不会倒，孩子将长大。与之相对照，在“双重偶然性”(double contingency)(亦即经验和行动不仅依赖我，而且也依赖别人)层面上，存在着复杂得多的预期结构，这一预期结构严重依赖于“对预期的预期”(expectation of expectations)这一前提条件。在此情况下，他人可以和自己一样自由地改变其行为，对双方来说，世界都是复杂和偶然的，因而，不能期望他人的行为是确定的事实，而应当根据其在多种可能性中的选择来看待它，而这一选择又依赖于他人的预期结构，如此，预期的结构必须以更加复杂和多变的方式构造。法律和规范的功能就在于寻求直接预期与对预期的预期这两个层面的整合。规则使意识从复杂性和偶然性中摆脱了出来，为对预期的预期提供了一定的确定性，从而也为互动提供了实质基础。13
卢曼认为，在一个由意义构成的世界中，将选择步骤联系起来是有好处的，甚至也是基本的。选择构成了一种生活方式。期望落空的经验内在于一切结构之中，这意味着，在足够多的结构的进化中，总得考虑到预期落空的问题。对待预期的落空有两种不同的态度：适应改变或者维持预期。如此，预期可分为认知预期和规范预期。认知和规范是在功能上作的区分。人们在期望落空的情况下适应现实，预期就是认知的；而如果人们在期望落空或者没有得到实现的情况下并不否定它们，而是继续维持同样的预期，那么预期就是规范的。例如，假定某人正在等一位新来的秘书。这种情形同时包含有预期的认知要素和规范要素。她可能是(be)一名白发金发的女子，这一事实可能会在认知上得到期盼，但是，对此，又有必要对期望落空作出适应，即要是她染了头发，就不再坚持金发这一预期；而在她应该(should)得到一些东西上，预期则是规范的，有人如果在这一点上预期落空，并不导致这一预期是错误的这种感觉，规范预期是固定的，与预期的任何差异都应归咎于行为人。“预期的认知结构和规范结构的区别在于，在预期落空的情况下是学习还是不学习。”14认知预期不必有意识地作好学习的准备，而规范预期则意味着决定不从失望中学习。在认知预期落空的场合，学习发生得非常快；而在规范预期落空的场合，对预期的坚持会得到论证与赞扬。
预期落空带来了不确定性，不稳定性，这并非一件坏事，相反，却是日常生活中满足规范需要一个条件，也是法律发展的前提条件。“一个人在失望的情形下是应该学习还是不应该学习，关于这个问题太重要了，以致于不可能留待个人决定。此种或彼种选择必须被制度化。”15亦即，社会系统必须监督和引导预期落空的过程。但是，卢曼并不认为一切规范、制度和意义认同原则都具有法律属性。法律应当在功能上有选择地作更加狭隘的界定。
卢曼将“一致地一般化的规范行为预期”(congruently generalized normative behavioural expectations)视为社会系统的法。16他认为“法律应当被看作是一种界定社会系统的边界和选择类型的结构。当然，它不是唯一的社会结构，除了法律，我们还得考虑认知结构，交流媒介，如真诚或爱之类，特别是社会系统分化图绘中的制度。然而，作为结构，法律是必不可少的，因为没有行为预期的一致的一般化的社会系统的结构”。18他指出，如此界定法律，就不能从“应然”(ought)属性，特定的事实机制(如“国家制裁”)乃至“争端解决方式”上去理解法律，而应当从功能上和选择性上去理解。
