2． 对格式合同的规制
对格式合同的规制，
合同法规定了好几个条文。这种合同的特征是处于垄断地位的一方当事人事先决定了合同的内容，在订立合同时，对方（经常是消费者）不能跟他讨价还价改变合同的内容。比如说，买飞机票、发电报、手机入网等，都不允许当事人自由约定。这种合同的特点就是排斥对方的合同自由，是单方面决定的。既然它是企业单方面决定的，在决定这些问题时当然要从自己的利益考虑，必然要损害对方（消费者）的利益。举一个例子来说，火车票退票费原来是5％，现在是50％，理由是倒票的票贩子太利害，我们增加退票费到50％的话，票贩子拿着一大堆票如果倒不出去就遭受巨大的损失，这样来抑制他，使他不能倒票。这样想不是没有一点道理，但广大消费者也因此而受损。买一张软卧火车票，动辄五六百、七八百甚至上千元，最后由于种种原因不能乘坐了，退票时一下就砍掉一半价格。这个格式合同规定的50％的退票费将消费者的经济利益和票贩子的“利益”一起打击了。普通消费者的钱是血汗挣来的，铁路部门制定这类格式合同时问过消费者没有呢？这就是格式合同隐含着的对消费者利益的损害。另外，电讯部门规定的装机费、上网费等等，都属于格式合同，其中也包含着损害消费者利益的内容。在这种情况下，我们能不能说签订的合同是自愿的，谁强迫你买飞机票、火车票、上网？难道没有强迫的话就一定是平等的吗？
针对这种形式上自由、但实质上不平等的格式合同，我们一定要有特殊的制度对之进行规制，以防其对广大的消费者造成损害。这种制定规定在
合同法关于合同的成立这一章中，从第
39条到第
41条。这些条文对格式合同的规制是根据我们现实的国情广泛参考了发达国家和地区立法经验，进行认真地斟酌审查，然后加以归纳制定出来的各种管制手段。包括如下内容：（1）规定格式条款的使用人在决定合同内容的时候应该遵循诚实信用的原则、遵循公平的原则。违反了公平，就构成了显失公平，按照后面的制度对方当事人可以要求变更、撤销。（2）规定了格式条款使用人的提示义务。即对格式合同中的免责条款、加重对方义务的条款，使用人必须提示对方，否则，该条款不发生效力。前几年有这样一个案件：某杂志上登了一则广告，说是提供交友热线，只要拨通这个电话，就有一个远方的朋友和你谈天。有一个女中学生无聊，看见广告后就拨通了这个电话，电话中果然有一个人和她亲切地聊天，聊了很长时间。最后父亲去交电话费时，发现需要交好几千元。究其原因，才知道交友热线的广告上在很不显眼的地方，用很小很小的字体（一般的老花眼不见得看得见的字）写了个“按照国际长途计费”。这就是典型的格式合同中加重对方义务的条款，这样重要的条款应该以大号字体写在格式合同显眼的地方。这里的提示倒不是说每一次都要口头告诉，至少要让人一望而知。如果对方不清楚格式条款的使用还要加以说明。如果没有履行提示的义务，或者对方请求说明而没有说明的话，这样的条款无效。比如刚才说按照国际长途计费，应当认为格式条款的使用人违反了提示义务，法院应该判决不按国际长途计费，应按国内长途，甚至是北京市电话费计价，谁知道那个朋友在什么地方？没准就在你的隔壁。（3）直接规定某些条款无效，特别是
合同法第
53条规定的免除人身伤害责任的条款无效，免除故意或者重大过失伤害责任的条款无效。免除人身伤害责任的条款无效这一规制手段来自于天津法院1989年裁判“工伤概不负责”的那个案件。该案被登在最高法院公报上，基本案情是：一个雇主施工当中受伤、住院、最后死亡，死者家属向老板要丧葬费、住院费、治疗费以及赔偿金，老板不给。因为合同上有“工伤概不负责”这样的条款。法院在处理这个案件时，对该条款的效力进行了讨论，这个条款究竟有效无效呢，法律没有规定。我们的法律说，合同的内容违反法律的无效，但没有哪个法律说“工伤概不负责”这样的条款违反法律。最后最高法院经过解释，法院作出判决，认为这个条款违反了
宪法。根据
宪法第
41条规定劳动者有劳动保护的权利，雇主预先用“工伤概不负责”这种条款剥夺了劳动者享受劳动保护的权利，因此构成违法，故而无效。这个裁判有极大的创造性，因此在制定
合同法时把这个裁判结果（实际上是裁判中创设的规则）概括写在法律草案上，规定为“免除人身伤害责任的条款无效”。现在经过斟酌改成免除对他人造成损害的条款无效。这就是法律直接规定某些条款无效。（4）最后还有一个管制的办法，就是对格式合同某个条款的理解有争议时的处理。原告说是这个含义被告说是那个含义，最后法官怎么解释呢？我就采纳不利于格式条款使用人的那样一个含义为标准裁判案件。为什么呢？就是格式合同是单方面制定的，格式合同的使用人已经充分考虑到了自己的利益，在这种情况下含义还不清楚，发生两种解释，当然要本着对使用者不利的含义进行裁判，以维护对方（消费者）的权益。这个规则完全体现
合同法对消费者、劳动者以及经济上的其他弱者的特殊保护，也体现
合同法对企业的合同自由进行的某种限制，实质上是限制他们滥用合同自由，以维护实质上的正义和公平。
3． 无过错责任的归责原则
合同法将违约责任由
经济合同法中的过错责任改为无过错责任（严格责任），这是一个重大的变革。过去
经济合同法将违约责任的归责原则定为过错，虽然
涉外经济合同法规定了无过错责任，但是国内的法院在审理违约纠纷时大都奉行过错责任。实际上法官裁判案件时并不要求原告证明被告有过错，而是反过来，如果违约方证明自己没有过错，就给你免责。因此，司法实践中奉行的是过错责任中的过错推定。在最初起草的
合同法草案上规定的是过错推定，修改中进一步改为严格责任，把过错要件彻底砍掉了。
之所以规定无过错责任，主要是考虑到裁判的实际。法官裁判案件的时候，违约责任的几个构成要件中，如违约行为、损害、行为和损害之间的因果关系，都是客观方面的，容易举证，法官容易判断。唯独这个过错是主观方面，难以举证，难以判断。因为有了过错，当事人违约以后不是首先想到承担责任，总是千方百计找理由证明自己没有过错，这样不利于及时解决纠纷，有时候也不利于保护非违约方的利益。现在参考了国际间的发展趋势，参考了联合国国际销售合同公约的经验，参考了国际商事合同通则的经验，将违约责任的归责原则一下子改为严格责任。这个变化是符合
合同法发展潮流的，但是我们
合同法迈出的这一步在大陆法国家的国内法上开了先河。现在法国、德国、日本、瑞士民法典中关于违约责任都还是过错责任，实际上是过错推定。迈出这一步，意义是非常重大的。
4．
合同法的创造性
有的同志说
合同法总是在照搬别人的，没有创造性。实际上，对其他国家和地区先进的制度，我们是科学地参考借鉴，并不是完全照搬。我们不仅学习别人新的制度，对与传统法律上就有的东西，凡是适合我们国家实际情况的，我们也引进，比如代位权制度、撤销权制度、表见代理制度等。除了参考借鉴其他国家和地区的制度外，我们也有创制，比如法定代表人越权行为的效力认定，就是我们自己发明创造出来的。
这个制度针对的是我们企业法人超越经营范围所为的行为，实践中如何认定该行为的效力问题。法定代表人超越经营范围的合同在80年代，各级法院都判决无效，到了90年代以后法院内部发生意见分歧，部分法官认为不能一律无效，有些情况下应该认为其有效，不然不利于保护相对方当事人，不利于经济秩序的稳定。这个问题，在大陆法国家是共通的，即越权行为不当然无效。特别表现在这样一类案件中，比如说在钢材市场紧俏时大家都去倒钢材，签订钢材合同。进口钢材合同多了，钢材的市场价格就直线往下掉，这时企业手里的钢材卖不出去，原来估计钢材到手自己可以转卖牟利，现在一下子砸在手里卖不出去，占压资金，这个损失不得了。于是便想了一个办法，即到法院起诉，理由是购买钢材的合同无效。为什么无效？因为违反法律。违反哪一个法律？违反法律关系上的权利能力。
民法通则说当事人要有权利能力，一个法人超越经营范围不就是没有权利能力吗？既然没有权利能力，所签订的合同自然就无效了。基于此而要求合同无效。但是究竟谁违反了法律？谁超越了经营范围呢？不是对方超越经营范围，是买钢材者自己超越经营范围。以自己超越经营范围要求法院确认合同无效，很长一段时间法院一般满足了他的要求。最后他达到了什么目的呢？把自己预测市场失误的风险转嫁给了对方。签订合同时他以为钢材市场会不断地上涨，只要到手就可以转让牟利，这是他自己预测失误。预测失误的风险按诚实商人的标准当然自己承担，绝不能转嫁给别人，这是诚实信用原则的要求。这样的案件在英国、美国这样的法律体制当中是不能够得逞的。英美法上专门有一个规则，我们的一些著作称之为“禁反言”，是说合同当事人在签订合同、履行合同一直到诉讼当中，所作的任何陈述即使是假的，即使是不真实的，自己也不能根据不真实的陈述来要求否定合同的效力，来认定合同无效。这样一个禁反言的规则，很好地解决了问题。
我们在设计
合同法时在法定代表人越权问题上，注重企业法人，企业法人的权限就是章程和法人执照当中的经营范围。由于考虑到法人不限于企业，还有其他法人，比如社会团体法人等，所以
合同法没有规定为超越经营范围，而是笼统地规定为超越权限。超越权限的行为有没有效呢？就要看对方是不是知道法人的目的范围。如果对方明知，法律就不予保护，让超越目的范围的行为无效；如果对方不知道或者根本不应当知道法人的目的范围或者误以为在目的范围内而签订了合同，这个合同一定要有效。只有让合同有效，才能有效地保护善意的对方当事人。这个制度是我们自己的法律发明出来的，很有创造性的。
同样具有创造性的是前面说到的后合同义务，即合同消灭以后的义务，在其他国家至今还只是法院在裁判中所创设的规则，立法上还没有哪一个法典直接规定。我们首先将其直接规定为法律上的规则。还有一些有创造性的制度，由于时间关系，这里不详细说了。
说到创造性，可以说这部
合同法是针对我们的现实，吸收各国的经验，有目的的参考借鉴（不是盲目地照搬）和创造发明。关于这一点，从第一稿草案的草拟到历次草案的修改讨论过程都可以体现出来。如前所说，这部法律首先是由8位专家（2位法官、6位教授）制定立法方案，然后由12个单位（其中有11所大学的法律学系、1个法学研究所）的专家、学者根据这个立法方案，起草第一个草案。这个草案在1995年4月的一个讨论会上既受到了高度赞赏、也受到了尖锐批评。学者、法官方面是一片叫好声，给予了高度地评价；但是立法机关的某些同志却给予了非常尖锐的批评。主要批评意见是：起草人不顾中国的实际情况，对我们自己的经验不作研究，不作总结，盲目地抄外国、抄台湾。面对这些批评意见，我进行了针锋相对的答辩：我说起草人对我们的经验进行了深入的斟酌研究，参考外国是因为它是共同规则，不要简单地看这个条文好象是从台湾的法律上抄下来的，那个规则是从日本的法律上搬下来的。而需要看这些规则是台湾、日本、德国甚至还有英国、美国等都有的规则。既然是共通的，我们怎么不能用呢？
经过长期的讨论、沟通、解释，立法部门的许多同志后来也改变了态度。1996年5月底召开的第三个草案的讨论会上，邀请了年轻的法官、年轻的教授们参加。会议召开之前，立法部门通知每一个参加会议的人，说这个会上要充分尊重专家的意见，第一个草案即（学者的草案）当中凡是正确的东西要尽可能的采纳。到后来也逐步承认学者起草的第一个草案起了非常大的作用，积累了好的经验，并认为以后起草物权法时也委托学者起草第一稿等等。这说明我们起草的草案不是一点创造性没有，相反创造性是很大的。
当然还有一种意见很极端地认为，只有专家起草的第一个草案是完美无缺的。这种评价也不客观。学者起草的草案有它的优点，理论比较宽，很多教授懂外语，对外国新的东西都看得到、吃得透。但也有缺点，比如对现实生活中好多具体的合同拿不准，所以起草的分则部分与总则比起来就差得多。
5． 对转轨时期的特殊问题设计了对策
