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近现代物权法的发展趋势与我国物权法的制定

  从近代物权法规范本身而言,它与债权法一起以各自不同的法律手段调整财产支配关系和流转关系,相辅相成,不可或缺。但与债权法规范相较,物权法又具有如下的特点:
  1、物权法为私法。
  私法与公法的区分,源于罗马法。虽然对于二者的区分标准众说纷芸,莫衷一是,但对其作为法律的一基本分类,学者间则无异议。私法的基本形式为民法,物权法作为民法的一部分,当然其性质应为私法。但依区别公法与私法的标准之一的“利益说”,物权法不能算是纯粹的私法,因为物权法中多具有一些“公益性的规范”。但是,公法与私法的分类是就一部法律的整体性而言的,因而具有相对性,公法中会含有私法的成份,反之亦然。因而就整体性而言,物权法性质上应当为私法。
  物权法之作为私法,贯彻着私法自治原则,认为每一个人都可以而且应该自由地按照自己的意志去决定私法方面的一切关系。具体地说,物权法首先肯定了每个人都享有平等地、独立地取得和享有各类物权的权利能力;其次它确认了每个物权人(包括所有权人和他物权人)的权利可以自由的行使并应当受到尊重,他人不得侵犯物权人的物权,不得干涉物权人的权利的行使。
  2、物权法为强行法
  法律依其适用程度的不同,可以分为强行法和任意法。前者是指不问当事人的意思如何而必须适用的法律;后者则是指其适用由当事人的意思而左右的法律。物权由于其对于物的直接支配性,因而与一般第三人直接发生利害关系,其存续与变动直接涉及到第三人的利益,所以物权法的规定多为强制性的规范,除了极少数的例外,物权法的规定都不允许当事人任意变更而必须绝对适用,故此被称为“强行法”。***参见郑玉波:《民法总则》,台湾三民书局1979年版,第5页。**例如,物权法实行物权法定主义,即法律规定物权的种类和内容,不允许当事人依其意思设定与法律规定不同的物权。《日本民法典》就在其第175条中明文规定:“物权,除本法及其他法律所定者外,不得创设。”物权法这种强行法性质,是其与债权法不同的一个重要特征。债权法多为任意性规范,属于“任意法”,以当事人的意思自治为原则,法律的规定仅仅起到补充当事人意思表示不足的作用。例如,当事人在不违反公共利益的范围内,可以创设任何种类的债权。法律也往往不限制债的种类和内容,允许当事人协商确定合同的内容,并承认其效力。
  3、物权法为固有法
  由于物权与人类的生存息息相关,其种类和内容的设定、其行使和保护的方式,都深受本国的经济、政治、民族、文化、社会、历史、宗教等诸多因素的影响。尤其是不动产(主要是土地)物权,因国家、民族、历史传统的不同而具有特殊性,因此不同国家的物权法往往各
  不相同。可以这样说,在各国民法中,物权法是最具本国、本民族特色的法律。基于物权法
  的这种根植于本国、本民族的特征,我们称之为“固有法”。
  我国在清末实行法制改革,这是一次近代法律概念、法律思想、法律制度全面引进的伟大运动。其中民法主要是参考大陆法系国家主要是德国、日本民法而起草。在这一过程中,债权法的规定基本上仿自德国民法,而物权法的规定则保留了较多的民族传统,例如专门设定了永佃权、典权,最具固有法色彩。我国在1949年以后,废除了民国时期制定的民法典,实行社会主义公有制,尤其是土地等主要生产资料的国家和集体所有,这使得我国的物权法更具有自己的特点。物权法的固有法属性,这是其区别于债权法的另一显著特征。债权法是调整财产流转关系的法律,反映的是商品交换关系的一般要求,由其调整对象的交易性质所决定,债权法规范大都具有普遍、共通的性质,各国的债权法往往大同小异。随着现代社会国际间的经济往来的发展,各国债权法在许多方面具有统一性的倾向。因此各国在制定自己的债权法时大都(而且由财产流转关系的交易性质所决定,亦应当)大量借鉴、甚至照搬他国的成熟的立法例。而物权则难以象债权法那样形成国际化的通用法律。
  二、现代物权法的发展趋势
  现代物权法是20世纪的物权法,它是近代物权法在20世纪的延续和发展。就其内容而言,既包括立法原则的修正、物权法体系的调整、物权理论的再构成,以及法律解释适用方法的反省等等。***王泽鉴:《台湾现行民法与市场经济》,载《民法学说与判例研究》第7册,中国政法大学出版社1998年版,第18页。**可以说,现代物权法是在近代物权法的观念、体系的基础上进一步修正、发展的结果。
  人类社会进入19世纪末、20世纪初,资本主义发展到垄断阶段,“不可侵的”、“自由的”所有权观念已不能适应变化了的社会需要。于是,学者们纷纷倡导团体的、社会的所有权观念。如19世纪继承罗马法思想的自由法学派学者耶林(Jhering)指出:“法律家及外行人均会认为,所有权的本质乃所有者对于物之无限制的支配力,若对之加以限制,则会与所有权的本质无法两立。然,斯乃根本错误的观念,所有人不仅是为自己的利益,同时还须适合于社会的利益,行使权利方能达成所有权之本色。惟有在这种范围内,社会对于个人不予干涉。若对于广阔的原野,因所有人之怠慢不予开垦的把它放置,能够结谷物的场所让之生长茂密的杂草,或为享乐而用之为狩猎地时,社会对此,怎能安闲视之。因此,可耕作使用而不为耕作时,社会须使更有益于土地之利用者来代替之。”他还进一步主张以“社会性的所有权”代替个人的所有权。***转引自刘得宽:《土地所有权理论及新展开》,载《民法诸问题与新展望》,台湾三民书局股份有限公司1991年版,第60页。**这个时期由于日耳曼法的强烈的团体、社会的所有权特性,因而“日耳曼法之物权法理,直接间接多所引用,”***史尚宽:《物权法论》,台湾1957年版,第4页。**所有权观念,是个人与社会相调和,即所有权受法律的保障,并在法律规定的范围内行使之。典型地体现这一思想的是1919年德国魏玛宪法153条第3项的规定:“所有权附有义务,对其行使应同时有益于公共福利。”德国、法国、日本等国在这一时期纷纷通过立法、判例等形式对所有权予以限制。这被学者称之为“所有权之社会化”。由于该现象主要是出于促进物(主要是不动产)的利用的目的,表现为所有物上权利(主要是他物权)的种类的增多和效力的增强,因此也被学者称之为“物权法从所有(归属)向利用的转变”。这种“社会化”或“转变”的现象,具体体现在以下几个方面:


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