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职权:宪法学与法理学考察

  权限是职权中的功能要素的总和。国家权力担负着保障利益分配的功能,这一功能随着国家权力被具体化为职权而被同步地具体化,即,职权逻辑地包含了相应的功能于其中,从而使职权中存在功能要素。职权中的功能要素有二项。第一项要素指明职权必须达到的目标,通称为职责。由于职权总是与特定主体相联系,因此职责就相应地通过法律规定职权主体的作为得到表述。分别言之,立法机关的作为是对利益做派生性分配和决定资源增益,行政机关的作为则是执行资源增益决定和解决社会冲突,审判机关则以对冲突当事人做出“第三者有拘束力的决定”为其作为。实施相应的作为是职权主体所必须的,否则为渎职。法国民法典第四条规定“审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者,得依拒绝审判罪追诉之”正是这一原理的立法体现。职责是职权的核心要素,舍弃这一要素则职权的存在毫无意义,因为这将使职权与公共利益不相关联。这是功能要素的积极方面。
  第二项要素指明达到目标的过程中职权运行的界限,这是功能要素中的消极方面,可称界限要素。行政法学通常将这一要素与权限相等同,忽略了权限要素中更为重要的职责要素。尽管有此不当,行政法学对界限要素的阐述还是具有正确性的:“法律规定行政主体行使职权所不能跨越的范围、界限,便是行政权限”,“行政权限就是行政职权的限度”。***
  张焕光、胡建淼:《行政法学原理》,劳动人事出版社1989年版,第128页。**立法权与司法权中的界限要素可做同样的理解(只是学理上的认识远不如行政法学明晰)。界限要素以二类法律规定得到表述:一是明示规定或隐含规定职权主体的不作为,前者如美国宪法规定“国会不得制定剥夺宗教自由的法律”,后者如依《香港特别行政区基本法》第一百五十九条“本法的修改权属于全国人民代表大会”可知全国人大常委会不得依宪法六十七条“对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改”而修改该基本法。二是指明职权行使的时空范围和相关前提,前者如宪法八十四条“中华人民共和国主席、副主席都缺位的时候,由全国人民代表大会补选;在补选以前,由全国人民代表大会常务委员会委员长暂时代理主席职位”,后者如第八十二条“中华人民共和国副主席受主席的委托,可以代行主席的部分职权”。超越职权和滥用职权所指正是职权主体打破了职权运行的界限。
  如果说职责是直接地将公共利益内化于职权之中,那么界限要素则有两方面的具体功能:一是对职权运行的潜在危险预加防范,二是使由职权综合而成的国家权力体系具有内在的协调、统一而不致形成权力冲突与矛盾。职责要素与界限要素是从积极方面与消极方面、直接地或间接地规定了职权的功能所在,二者是职权的功能要素所不可缺少的。
  权能是职权中保障功能实现的诸要素的总和,简言之即职权中的保障要素。职权在运行必须具有自身的即内在的相关因素才可能实现其相应功能。这些相关因素由于是内在于职权中的而非其外部因素,故为职权的要素。权能要素同样有两项。职权的运行要求相对人的服从,否则,职权的功能就会落空。
  职权的运行与相对人的服从是二项各异又相关的法律行为。依法理,特定的法律行为之能作用于相关的法律行为,决定于特定法律行为因其充分合法性要件而包含有法律上的力。要使职权的运行现实地作用于相对人的行为而使其服从,就必须赋予职权的运行以相应的法律上的力。一国的现行法律制度确实地给予了职权运行以相应的法律上的力。例如,行政行为所具有的执行力和判决所具有的执行力是行政权的运行和审判权的运行所内含的法律上的力的典型的和最终的体现,这二方面的执行力使行政行为的相对人和受裁判拘束的当事人不得不服从行政行为和裁判行为。因此,法律上的力为职权中的权能要素,可称力的要素。任何一项职权,在逻辑上不可能而在事实上也没有缺少这一要素。职权的运行对相对人具有强制性这一点是学理上一致赞同的。***即便在行政合同中,强制性也是存在的。参见崔卓兰:《行政程序法要论》,吉林人民出版社1996年版,第103页。**作为职权要素而存在的相应的法律上的力是职权的强制性的直接依据,换言之,强制性是内在于职权的法律上的力的外在表现。与权限要素不同,作为权能要素的法律上的力并不在职权规范中的行为模式部分体现出来,而是通过特定的制度设计存在的。***法律行为与法律上的力之间的关系,见李琦:《论法律效力——关于法律上的力的一般原理》,《中外法学》1998年第四期。**
  权能要素的第二项,在行政法学上称为优益权:“国家为保障行政主体有效地行使职权、履行责任,往往赋予行政主体许多职务上或物质上的优益条件,行政主体享受这些优益条件的资格便是行政优益权。”***张焕光、胡建淼:《行政法学原理》,第125页。**可见,“行政优益权”存在的目的是保障行政职权的功能的实现,则依本文的逻辑,自应属职权中的权能要素。如同职责要素总是转化为职权主体的职责,“优益权”这一权能要素也总是转化为职权主体的“优益权”。迄今,“优益权”为行政法学中的独有术语。其实,立法机关和司法机关同样被赋予“许多职务上或物质上的优益条件”,不能认为“优益权”仅为行政机关所专有。本文将权能要素的第二项称为优益要素。优益要素又可分解为二项,即物质上的优益要素与职务上的优益要素。物质上的优益要素为事实上的职权要素,通过国家机关的经费开支等表明其存在,较少见于法律规范***可例见《人民警察法》第三十七条至第三十九条。**。职务上的优益要素则确定地以法律规范为其存在依据。以立法机关的职务上优益要素为例,宪法七十一条“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会认为必要的时候,可以组织关于特定问题的调查委员会……调查委员会进行调查的时候,一切有关的国家机关、社会团体和公民都有义务向它提供必要的材料”可以认为是一项典型的职务优益条款。各国法律普遍性地给予代议机关代表以特别的人身保护和言论免责权,同样是职务上的优益要素的法律形式。***此种优益条件也给予了法官。在英美法中,法官在执行职务时即使其行为系出于恶意,也不能追究法官的民事责任,此为法官的绝对特免权。见叶自强:《论判决的既判力》,《法学研究》1997年第二期。**


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