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职权:宪法学与法理学考察

  不难发现,实现宪法对基本利益的分配需要三方面的保障。***详见李琦:《利益的法
  律分配及其保障》,《厦门大学学报》,哲社版,1998年第4期。**第一,对利益做派生性分配。这由两方面构成:首先,通过议会立法将具有原则性与抽象性的公民基本权利与基本义务加以具体化,对之做较为详尽的制度安排;其次,由于利益主体的多元化、利益要求的多样化、利益关系的复杂化,又由于宪法无法进行完全的利益分配而仅能对利益做基础性分配,因此必须由议会立法对宪法未加分配的利益做法律上的分配。从本文的角度而言,宪法学通常讨论的宪法与议会立法之间的关系实际上表述的是利益的宪法分配与议会立法的分配之间的关系。如果没有议会立法的派生性分配,宪法的基础性分配只会是纯粹观念性的和空洞的,另两方面的保障机制也将是没有意义的。
  第二,资源增益(公共投资)。在任何社会,资源的既有状态(资源的现实总量)之于主体需要,总是匮乏的,因为主体需要总是处于增长之中,乃是变量。为了最大程度地满足主体需要,就必须不断地增加社会资源的总量即进行公共投资。本文所称资源增益或公共投资,指社会共同体出于公共利益的目的而支付成本,从而营造利益享受的更优化的环境如交通管理、市场干预、公共工程、国际关系,或者防止现有资源的失却如防卫、自然资源保护。如果没有资源增益,利益的基础性分配与派生性分配的实现程度就不会太高而且会因为资源损耗而日渐其低;反之,通过资源增益而最大程度地实现了利益分配,由此提出更高的利益要求,引发新的公共投资,从而形成利益享受与公共投资的良性互动,推动了社会的发展与文明的进步。作为保障的资源增益包括两个方面;出资源增益的决定(资源的判断与选择)和对决定的执行(资源的形成与获得)。***对于资源增益,政治学用“公共政策”称之。在经济学看来,政府的职能在于“组织公共物品的供给”。“公共物品的供给”与本文的资源增益更具一致性。可参考公共选择理论。**
  第三,社会冲突的解决。主体需要的差异性必然导致利益矛盾,利益矛盾形成社会冲突从而“阻滞了社会某一方面依照既定秩序而运转”,***顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,四川人民出版社1991年版,第33页。**即对由宪法和议会立法所确认并保护的利益造成负面影响。因此只有解决冲突才能保障利益分配。就冲突的解决与公共权力的关系而言,存在二种形态:一是特定的公权力机关依职权主动而为。这主要指行政机关从其行政管理职能出发,对行政法上的违法行为加以矫治,行政处罚是其典型表现。二是“由第三者有拘束力的决定来解决。”***(日)棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994年版,第7页。**这指审判机关以中立和公正的立场运用审判权对社会冲突加以解决。审判权对社会冲突的解决是被动的,即审判机关不能主动介入一项具体的冲突,否则可能丧失中立和公正的立场,进而影响到冲突解决的公正性。“第三者有拘束力的决定”是利益主体寻求冲突的解决以获得权利救济的最后一项法律机制。
  宪法应该并且在事实上包含了对利益分配的保障。保障依赖于公共权力的存在与运行。政治学对公共权力与利益的关系如是说:“权力主体的成员为了实现自己利益而凝结成为特定的强制性力量,通过这种力量,他们一方面维护自己利益赖以形成的经济关系和社会关系,进而维护自己的利益要求。另一方面,他们获取特定的社会资源,来直接满足自己的利益要求。”***王浦劬主编:《政治学基础》,北京大学出版社1995年版,第99页。**社会共同体通过宪法产生出一种人造组织即国家机构,在整体上赋予国家机构以公共权力行使权,这就是国家权力。由此形成了公共权力所有权与行使权的分离,以及公共权力行使权的功能性分解与结构性分离。***参见童之伟:《国家权力分解定律的假设与求证》,《法学》1995年第四期。**本文认为,在宪政的背景下,国家权力一词只能在公共权力行使权的意义上加以理解,这有助于表明国家权力的非本源性——它派生于公共权力而服务于公共利益。对国家权力的功能分解与结构分离使国家权力不仅作为整体存在,而且被具体化了。这种被具体化的、固定地与国家机构相联结的公共权力行使权,即为职权。上述保障机制正是经由作为公权力机构的国家机构及其职权而运行的:只要在宪法常识的层面就可以看出,国家机构被分解为立法机关、行政机关、司法机关以及国家权力被具体化为立法权、行政权、司法权与上文所阐述的实现利益分配的三方面保障机制有着对应关系而极相吻合。因此,职权是作为利益分配的保障手段而存在的,这与学理上认定的公共权力的工具属性相一致。普遍存在于宪政制度中的国家权力制约机制是职权的工具性的外在表现。
  需要进一步指出,作为利益分配的保障手段,职权的功能总是具体的,或为派生性分配的功能,或为资源增益的功能,或为解决冲突的功能。尽管在现代政治中一国家机关可能具有不止一种功能,但在一项具体职权上的功能总是单一的。保障功能的总和是由职权的总和即国家权力担负的而不可能由一项具体的职权担负。功能的具体性是职权作为国家权力的具体化的表现之一。
  宪法始终以公民权利的确认和国家机构的组织为二大基本的和主要的内容的根据即在于宪法应该对社会的基本利益加以分配并提供相应保障(关于宪法自身的制度设计是宪法日益增加着的内容,这同样与“提供相应保障”相关)。这也是职权产生与存在的逻辑根据与合理性说明。就此而言,职权是国家权力的法律形式;并且,在法治原则下,国家权力必须采取相应的法律形式。
          利益指向:个体自由与整体秩序
  职权不得以其主体为利益指向,这或许已成为政治与法律上的常识了。但是,有二个存在递进关系的问题是需要详加讨论的:职权主体为何不得为利益主体?何为职权的利益指向?
  对第一个问题的简要回答是:职权基于保障利益分配而产生、存在和运行,职权的手段性决定了并不以职权主体为利益指向。职权主体不能作为利益主体还在于职权的公共性。如果把权力作为资源看待,那么职权属于公共资源而非职权主体的私有资源。谋求私利只能凭借私有资源,如果以作为公共资源的职权谋求职权主体的私利,那无疑是将公共权力私有化。这应为宪政制度所不容。


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