权能要素的第二项，在行政法学上称为优益权：“国家为保障行政主体有效地行使职权、履行责任，往往赋予行政主体许多职务上或物质上的优益条件，行政主体享受这些优益条件的资格便是行政优益权。”***张焕光、胡建淼：《行政法学原理》，第125页。**可见，“行政优益权”存在的目的是保障行政职权的功能的实现，则依本文的逻辑，自应属职权中的权能要素。如同职责要素总是转化为职权主体的职责，“优益权”这一权能要素也总是转化为职权主体的“优益权”。迄今，“优益权”为行政法学中的独有术语。其实，立法机关和司法机关同样被赋予“许多职务上或物质上的优益条件”，不能认为“优益权”仅为行政机关所专有。本文将权能要素的第二项称为优益要素。优益要素又可分解为二项，即物质上的优益要素与职务上的优益要素。物质上的优益要素为事实上的职权要素，通过国家机关的经费开支等表明其存在，较少见于法律规范***可例见《
人民警察法》第
三十七条至第
三十九条。**。职务上的优益要素则确定地以法律规范为其存在依据。以立法机关的职务上优益要素为例，
宪法第
七十一条“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会认为必要的时候，可以组织关于特定问题的调查委员会……调查委员会进行调查的时候，一切有关的国家机关、社会团体和公民都有义务向它提供必要的材料”可以认为是一项典型的职务优益条款。各国法律普遍性地给予代议机关代表以特别的人身保护和言论免责权，同样是职务上的优益要素的法律形式。***此种优益条件也给予了法官。在英美法中，法官在执行职务时即使其行为系出于恶意，也不能追究法官的民事责任，此为法官的绝对特免权。见叶自强：《论判决的既判力》，《法学研究》1997年第二期。**
职权主体对优益要素是否存在意思自由是需要专门讨论的。在行政法学看来，“行政优益权可以被行政主体抛弃”。***张焕光、胡建淼：《行政法学原理》，第127页。**这是认定了行政主体对“优益权”拥有意思自由。本文对此持异议。物质上的优益要素是保证职权的功能得以实现的物质基础。若职权主体以意思自由抛弃这一物质基础必然导致职权主体完全无法履行至少是无法全面高效地履行其职责，那么抛弃应认为是渎职。职权主体只能本着公共利益的目的尽量降低职权运行的物质消耗，而同样本着公共利益的目的，职权主体必须以适当的物质消耗保证全面高效地履行职责。因此，职权主体对物质上的优益要素不具有意思自由。职务上的优益要素则要复杂些。对代议机关代表的特殊保护并非代表所能自行抛弃，因为这一保护在制度设计上是对特定的职权主体的限制***例见
宪法第
七十四条：全国人大代表，非经全国人大会议主席团许可，在全国人大闭会期间非经全国人大常委会许可，不受逮捕或者刑事审判。**，代表不可能超越法律甚至
宪法而取消这一限制。
其他职务上的优益要素总是出于保障职权主体履行职责之必要而成为法律上的制度设计，其中存在给予职权主体运用职务上的优益条件以自由裁量的情况，但无疑不能认为职权主体可以在总体上抛弃这一制度设计。行政法学显然是在权利的意义上看待优益要素，并不妥当。优益要素在本质上并非职权主体的权利，不宜称其为“优益权”。只有将其作为职权要素而从职权的内在结构角度才可能准确地加以把握。
力的要素与优益要素之间并不象职责要素与界限要素般存在内在的关联，二者是因各自与职责这一职权的核心要素的关联性而共同构成职权的保障要素。就其对职责的保障作用而言，力的要素与优益要素同样是职权所不可缺少的。
具有独立品格：区别于权利与义务
职权与权利的区别，在最直观的层面，是权利与职权内含的意思自由不同。权利主体被赋予行使权利的意思自由，具体表现为对权利的主张、搁置、抛弃的自由选择。***参见北岳：《法律权利的定义》，《法学研究》1995年第三期。**职权主体则在总体上不具有意思自由。职权的核心要素是职权主体必须实施法律规定的作为，对此职权主体不得自由选择。因此，职权主体的意思自由受到法律的限制。
进一步分析权利与职权的区别则发现，在利益指向上，权利指向主体自身的利益，所表明的是法律对利益的分配甚至可以近似地把权利视为利益本身。职权则是出于保障利益实现的必要在法律上做的制度设计，不以职权主体自身的利益为指向而是指向公共利益。权利与职权实为目的与手段的关系，即职权的存在与运行旨在实现作为利益的法律形式的权利。***“以权利制约权力”可以有二方面的解释：公民政治权利作为公共权力的一种行使形态而制约另一形态的国家权力是其一，目的与手段的关系则提供了更为根本的解释。**主张、搁置、抛弃权利的行为选择实质上是主体对自身利益的选择，法律对这一选择必须给予充分的尊重，否则即为“法律上的专横暴虐。”***参见尹田：《论意思自治原则》，《政治与法律》1995年第三期。**将意思自由逻辑地内含于权利之中正是由此而决定的。相反，如果作为手段而存在的职权也包含意思自由于其中，则意味着职权主体可以依其任性对职权加以处置，那么利益分配从主观状态到实在状态所必须的中介因素就会是不确定和不可靠的，手段就会演变为目的本身。正是为了手段的确定性与可靠性，职权主体的意思自由必须受到法律的限制。
需要指出，职权主体的意思自由受到法律限制是就其总体的和基本的情形而言的。立法、行政、司法三权中共同存在着自由裁量权则表明法律给予了职权主体特定的意思自由。这是由于客观情势的多样与复杂，法律不可能也不适合预先为职权的运行充分设定明晰具体的目标和详尽周密的界限，只能留待职权主体的自由裁量，否则职权运行将会陷于刻板、机械，丧失合理性，不能充分地服务于公共利益。在给予职权主体特定的意思自由之后，法律严格地监控着职权主体的自由裁量行为。禁止自由裁量权的滥用，这已是现当代法律制度的重要组成部分了。设置自由裁量权的目的和对自由裁量严加法律监控表明职权中所内含的特定的意思自由仅具有手段的属性，与权利所内含的意思自由并不相同。现当代法律对滥用职权***学理上认为滥用职权实际上是滥用自由裁量权，参见朱新力：《行政滥用职权新定义》，《法学研究》1994年第三期。**的防范远甚于对滥用权利的防范，应该认为其根据不仅在于滥用职权的危害性更大而且是与职权的手段性相关的。
职权与权利在法律上具有不同的质。有二种观点显然没有充分地注意到这一点。学者认为：“在利益层面上，权利和权力能够直接还原为无差别的存在，从而获得同一性”，这一同一性就是“法律所认可和保护的利益必须也只能通过权利和权力二种形式来体现”，并且，“权利体现个体利益，权力体现公共利益”，“权利必须足以约束权力”。***童之伟《“社会权利”的法哲学阐释》，《法学评论》1995年第五期。作者在新近的研究中有进一步的论证。见童之伟：《再论法理学的更新》，《法学研究》，1999年第2期。**本文已经指明，公共利益是通过权利和义务获得法律表现的，权力只是利益实现的中介因素而非利益本身。权力与利益(权利)是手段与目的关系，手段由目的所派生但不能与目的具有同一性。若依所引论断，岂非意味着“个体利益必须足以约束公共利益”?那么，公共利益为什么要受个体利益的约束?普遍存在于宪政制度中的权力制约机制是否应该理解为“公共利益制约机制”?另一种观点认为“权力者有支配和强迫他人的行为服从于自己的能力。这种能力可视为一种权利，即在特定地位上的权利”；***文正邦：《有关权利问题的法哲学思考》，《中国法学》1991年第二期。**“就权利人有权要求他人作出一定行为或抑止一定行为来说，即就这种权利对他人的影响来说，实际上也是一种权力”。***郭道晖：《试论权利与权力的对立统一》，《法学研究》1990年第四期。**这是简单地基于权利与权力中都包含有法律上的力而视权力为权利或视权利为权力，无视二者质的不同。
