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职权:宪法学与法理学考察

  个体的单独存在和由个体集合成共同体是人类的二种有机联系的存在方式。一方面,“人作为对象化活动主体,是以个体方式相对独立地存在着”;另一方面,“社会作为许多个人的相互合作,是人的广泛的、持久的对象活动所必须借以实现的方式。”***万斌、薛广洲:《民主哲学》,浙江人民出版社1995年版,第15页。**共同体的独立存在相应形成了共同体的独立利益,即公共安全与秩序。这是公共利益的另一方面。法律通过法定义务而确认并保护公共安全与秩序。具体而言则有二种形态。一是公民的消极义务,以此避免个体利益之间、个体利益与公共利益之间的冲突而导致社会生活的无序。禁止权利滥用是公民消极义务的最为抽象与典型的表现。二是公民的积极义务,即以个体成员的行为如服兵役、承担赋税等而实现公共利益。这是公共利益在更大强度上对一些个体利益形成抑制。公共安全与秩序并不直接表现为个体利益,但包含了个体利益于其中,应当说是个体利益的间接形态。
  公共利益是上述二方面的统一,缺一不可。如果仅仅将公共利益等同于公共安全与秩序,则极易以此为名而行损害个体利益之实,最终使公共利益归于虚幻。公共利益也并非个体利益的简单合成,二者之间有着复杂的关系,又具有内在的一致性。公共利益与个体利益的有机统一构成社会生活中整体秩序与个体自由的均衡,从而正义得以实现、理性得以外化。因此,职权指向公共利益,在最终的意义上指向社会生活的整体秩序与个体自由,指向正义与理性。
  具体地分析立法权、行政权、司法权的利益指向仍然是必要的。立法权一方面在宪法的基础上对利益做派生性分配,这是对个体利益与公共利益及二者的协调做更为详尽的制度安排;另一方面是对重大公共事务做出决定,即决定资源增益。通观各国宪法关于代议机关职权的规定正可以发现其设置是指向了公共利益与个体利益的确认以及为利益实现而制定公共政策。就行政权而言,行政法学认为:“社会需要行政权主动地发挥其维护秩序、保护相对一方权利、增进公共利益和福利的积极作用”;***罗豪才、沈岿:《平衡论:对现代行政法的本质思考》,《中外法学》1996年第四期。亚当·斯密关于政府职能的阐述在今天看来仍然是有意义的:保护社会,使其不受其他社会的侵犯;尽可能保护社会上各个人,使之不受社会上任何其他人的侵害和迫害;建设并维持某些公共事业及其设施。《国富论》下册,第25页。**行政权的扩张正与其利益指向相关:“现代化是一个理性化作用于人类思想和行为的多种变化过程,它导致了人与自然关系的复杂化、人与人关系的复杂化,其具体表现为新型社会关系和社会事务的剧增。而理性化在客观上要求这些社会关系和社会事务应得到有序安排”,这导致了行政权的扩张。***季涛:《行政权的扩张与控制》,《中国法学》1997年第二期。**最后,纠纷的解决结果中不应当包含有解决者个人的利益这一公理性认识表明的正是司法权的公共利益指向。
           权限与权能的统一
  职权有着复杂的结构,是各具体要素的总和。职权的各具体要素分别归属于二个方面:权限与职能。学者们在阐述职权的时候,或侧重于权限要素,或侧重于权能要素,均未能把握到职权乃是权限要素与权能要素的逻辑统一。
  权限是职权中的功能要素的总和。国家权力担负着保障利益分配的功能,这一功能随着国家权力被具体化为职权而被同步地具体化,即,职权逻辑地包含了相应的功能于其中,从而使职权中存在功能要素。职权中的功能要素有二项。第一项要素指明职权必须达到的目标,通称为职责。由于职权总是与特定主体相联系,因此职责就相应地通过法律规定职权主体的作为得到表述。分别言之,立法机关的作为是对利益做派生性分配和决定资源增益,行政机关的作为则是执行资源增益决定和解决社会冲突,审判机关则以对冲突当事人做出“第三者有拘束力的决定”为其作为。实施相应的作为是职权主体所必须的,否则为渎职。法国民法典第四条规定“审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者,得依拒绝审判罪追诉之”正是这一原理的立法体现。职责是职权的核心要素,舍弃这一要素则职权的存在毫无意义,因为这将使职权与公共利益不相关联。这是功能要素的积极方面。
  第二项要素指明达到目标的过程中职权运行的界限,这是功能要素中的消极方面,可称界限要素。行政法学通常将这一要素与权限相等同,忽略了权限要素中更为重要的职责要素。尽管有此不当,行政法学对界限要素的阐述还是具有正确性的:“法律规定行政主体行使职权所不能跨越的范围、界限,便是行政权限”,“行政权限就是行政职权的限度”。***
  张焕光、胡建淼:《行政法学原理》,劳动人事出版社1989年版,第128页。**立法权与司法权中的界限要素可做同样的理解(只是学理上的认识远不如行政法学明晰)。界限要素以二类法律规定得到表述:一是明示规定或隐含规定职权主体的不作为,前者如美国宪法规定“国会不得制定剥夺宗教自由的法律”,后者如依《香港特别行政区基本法》第一百五十九条“本法的修改权属于全国人民代表大会”可知全国人大常委会不得依宪法六十七条“对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改”而修改该基本法。二是指明职权行使的时空范围和相关前提,前者如宪法八十四条“中华人民共和国主席、副主席都缺位的时候,由全国人民代表大会补选;在补选以前,由全国人民代表大会常务委员会委员长暂时代理主席职位”,后者如第八十二条“中华人民共和国副主席受主席的委托,可以代行主席的部分职权”。超越职权和滥用职权所指正是职权主体打破了职权运行的界限。
  如果说职责是直接地将公共利益内化于职权之中,那么界限要素则有两方面的具体功能:一是对职权运行的潜在危险预加防范,二是使由职权综合而成的国家权力体系具有内在的协调、统一而不致形成权力冲突与矛盾。职责要素与界限要素是从积极方面与消极方面、直接地或间接地规定了职权的功能所在,二者是职权的功能要素所不可缺少的。
  权能是职权中保障功能实现的诸要素的总和,简言之即职权中的保障要素。职权在运行中必须具有自身的即内在的相关因素才可能实现其相应功能。这些相关因素由于是内在于职权中的而非其外部因素,故为职权的要素。权能要素同样有两项。职权的运行要求相对人的服从,否则,职权的功能就会落空。
  职权的运行与相对人的服从是二项各异又相关的法律行为。依法理,特定的法律行为之能作用于相关的法律行为,决定于特定法律行为因其充分合法性要件而包含有法律上的力。要使职权的运行现实地作用于相对人的行为而使其服从,就必须赋予职权的运行以相应的法律上的力。一国的现行法律制度确实地给予了职权运行以相应的法律上的力。例如,行政行为所具有的执行力和判决所具有的执行力是行政权的运行和审判权的运行所内含的法律上的力的典型的和最终的体现,这二方面的执行力使行政行为的相对人和受裁判拘束的当事人不得不服从行政行为和裁判行为。因此,法律上的力为职权中的权能要素,可称力的要素。任何一项职权,在逻辑上不可能而在事实上也没有缺少这一要素。职权的运行对相对人具有强制性这一点是学理上一致赞同的。***即便在行政合同中,强制性也是存在的。参见崔卓兰:《行政程序法要论》,吉林人民出版社1996年版,第103页。**作为职权要素而存在的相应的法律上的力是职权的强制性的直接依据,换言之,强制性是内在于职权的法律上的力的外在表现。与权限要素不同,作为权能要素的法律上的力并不在职权规范中的行为模式部分体现出来,而是通过特定的制度设计存在的。***法律行为与法律上的力之间的关系,见李琦:《论法律效力——关于法律上的力的一般原理》,《中外法学》1998年第四期。**


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