职权：宪法学与法理学考察
李琦
【全文】
基于法治原则，国家权力受法律的规制。这决定了职权作为客观的法律现象而存在。但是，学理上对职权的把握尚属不力：否认职权具有独立的品格成为通说。学者或视职权为权利与义务的合成***例见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第53-54页。**，或将职权等同于义务***吴家如：《职权义务论》，《现代法学》1991年第三期。**，或将职权与权利归为一类。***例见卢云主编：《法学基础理论》，中国政法大学出版社1994年版，第293页。**在为数不多的关于职权的讨论中，将职权与权利义务相比较而寻求对职权的把握是研究者共同采用的方法。***郭道晖：《试论权利与权力的对立统一》，《法学研究》，1990年第4期；韩士彦、周光权：《职权权利义务统一论》，《现代法学》1992年第三期；吴家如：《职权义务论》；韩大元：《权力与权利的基本区别点》，《福建法学》1992年第六期。**这一方法显然有简单化之嫌，逻辑地制约了对职权的深刻把握。
本文认为，职权具有独立品格而区别于权利与义务。职权的独立品格决定于由职权的功能、利益指向、内在结构组成的特质。学理上否认职权的独立品格源于对职权的特质的忽视。本文的意图正在于阐述职权的特质进而指明其独立品格。
功能：作为利益分配的保障
学者们通常持国家主义法律观，相应地，
宪法被定义为：国家根本法。应当承认，国家主义法律观是与国家存在的典型状态即国家凌驾于社会、社会缺乏对国家的制约相适应的；在社会得以制约国家而使国家日益回归社会的状态下，仅仅持国家主义法律观则在理论和实践上都不为妥当。**参见《法学研究》1996年第三期第11页。本文，以及与本文持同样立场的其他文献，旨在提出一种更有助于审视国家、社会、法律相互关系的法律观，并不否认法与国家、法与公共权力的关系。政治学上有“广义政治”论的提出(刘德厚：《重视对“广义政治理论”的研究》，《武汉大学学报》1996年第二期)，对审视国家、社会、法律的关系有参考意义。**经典作家早已指出：“法律应该是社会共同的，由一定物质生活方式所产生的利益和需要的表现。”***《马恩全集》第六卷，第292页。**正是从社会的而不仅仅是国家的角度出发，本文对
宪法的界定是：一定社会的全体成员用以分配该社会的基本利益并保障这一分配实现的法律规范的总和。此中，“分配该社会的基本利益”表明
宪法的根本法地位，全体社会成员对分配的共同参与则表明了
宪法的民主本质。
一定社会的基本利益是该社会最重要的和基础性的利益，由个体利益和公共利益有机构成。
宪法对基本利益的分配表现为规定社会个体成员(公民)的基本权利与基本义务。表现为公民基本权利与基本义务的利益分配还仅仅是主观分配，即法定权利未转化为实有权利、法定义务尚未实际地履行。这与
宪法仅仅原则性和抽象性地规定基本权利义务相关。利益分配从主观状态到实在状态需要中介因素，这一中介因素构成对利益实现的保障。
不难发现，实现
宪法对基本利益的分配需要三方面的保障。***详见李琦：《利益的法
律分配及其保障》，《厦门大学学报》，哲社版，1998年第4期。**第一，对利益做派生性分配。这由两方面构成：首先，通过议会立法将具有原则性与抽象性的公民基本权利与基本义务加以具体化，对之做较为详尽的制度安排；其次，由于利益主体的多元化、利益要求的多样化、利益关系的复杂化，又由于
宪法无法进行完全的利益分配而仅能对利益做基础性分配，因此必须由议会立法对
宪法未加分配的利益做法律上的分配。从本文的角度而言，宪法学通常讨论的
宪法与议会立法之间的关系实际上表述的是利益的
宪法分配与议会立法的分配之间的关系。如果没有议会立法的派生性分配，
宪法的基础性分配只会是纯粹观念性的和空洞的，另两方面的保障机制也将是没有意义的。
第二，资源增益(公共投资)。在任何社会，资源的既有状态(资源的现实总量)之于主体需要，总是匮乏的，因为主体需要总是处于增长之中，乃是变量。为了最大程度地满足主体需要，就必须不断地增加社会资源的总量即进行公共投资。本文所称资源增益或公共投资，指社会共同体出于公共利益的目的而支付成本，从而营造利益享受的更优化的环境如交通管理、市场干预、公共工程、国际关系，或者防止现有资源的失却如防卫、自然资源保护。如果没有资源增益，利益的基础性分配与派生性分配的实现程度就不会太高而且会因为资源损耗而日渐其低；反之，通过资源增益而最大程度地实现了利益分配，由此提出更高的利益要求，引发新的公共投资，从而形成利益享受与公共投资的良性互动，推动了社会的发展与文明的进步。作为保障的资源增益包括两个方面；做出资源增益的决定(资源的判断与选择)和对决定的执行(资源的形成与获得)。***对于资源增益，政治学用“公共政策”称之。在经济学看来，政府的职能在于“组织公共物品的供给”。“公共物品的供给”与本文的资源增益更具一致性。可参考公共选择理论。**
第三，社会冲突的解决。主体需要的差异性必然导致利益矛盾，利益矛盾形成社会冲突从而“阻滞了社会某一方面依照既定秩序而运转”，***顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，四川人民出版社1991年版，第33页。**即对由
宪法和议会立法所确认并保护的利益造成负面影响。因此只有解决冲突才能保障利益分配。就冲突的解决与公共权力的关系而言，存在二种形态：一是特定的公权力机关依职权主动而为。这主要指行政机关从其行政管理职能出发，对行政法上的违法行为加以矫治，行政处罚是其典型表现。二是“由第三者有拘束力的决定来解决。”***(日)棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第7页。**这指审判机关以中立和公正的立场运用审判权对社会冲突加以解决。审判权对社会冲突的解决是被动的，即审判机关不能主动介入一项具体的冲突，否则可能丧失中立和公正的立场，进而影响到冲突解决的公正性。“第三者有拘束力的决定”是利益主体寻求冲突的解决以获得权利救济的最后一项法律机制。
